Como es de público conocimiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha anunciado que el 4 de diciembre próximo dará a conocer su fallo acerca de la constitucionalidad de una ley penal retroactiva, la 27362, sancionada por el Congreso de la Nación casi por unanimidad a unos pocos días del fallo Muiña. Quizás las consideraciones siguientes nos ayuden, desde un punto de vista histórico-conceptual, a entender mejor lo que está en juego. Utilizamos este punto de vista debido a que, como el fallo todavía no existe, ignoramos obviamente no sólo la decisión sino además sus fundamentos.
En su conocida monografía El Leviatán en la teoría del Estado de Thomas Hobbes de 1938, Carl Schmitt le atribuye a Hobbes la paternidad “espiritual del positivismo jurídico moderno” y por lo tanto ser “el precursor de Jeremy Bentham y de John Austin, el pionero del Estado de Derecho liberal” (Der Leviathan, p. 157). Con mucha razón, Schmitt señala que merced a la filosofía del derecho de Hobbes se opera la transición del antiguo Estado de Policía al Estado de Derecho liberal. Es por eso que Schmitt se sorprende de que Anselm Feuerbach, uno de los miembros indiscutidos del Panteón del derecho penal liberal, haya escrito un Anti-Hobbes. Después de todo, el eslogan nulla poena, nullum crimen sine lege, no es sino “un caso de aplicación de los conceptos jurídicos creados por Hobbes” (v. Der Leviathan, pp. 114-115).
Claro que para Schmitt—al menos durante su época nazi—la atribución a Hobbes de la paternidad espiritual del positivismo jurídico y del Estado de Derecho liberal estaba bastante lejos de ser un cumplido. Eso se debía precisamente a que “en la eliminación del contenido de verdad y de justicia sustanciales y en la exteriorización positivista de la norma residen las garantías específicas a las que aspira el Estado de derecho burgués”. En otras palabras, “como amenaza coercitiva, la ley, por ejemplo, no puede tener fuerza retroactiva alguna (Leviatán, cap. 27)” (Der Leviathan, p. 110).
En ese entonces Schmitt denunciaba el eslogan del derecho penal liberal “nullum crimen sin lege” y abogaba por el contrario por “el principio justo ‘nullum crimen sine poena’”, es decir, por un principio que en lugar de atenerse a formalismos con sus correspondientes garantías, se concentra exclusivamente en aplicar un principio de justicia material para evitar que el culpable se quede sin castigo.
Nótese que Schmitt, a su vez, no creía estar apartándose de la idea misma del Estado de Derecho, sino que al Estado de Derecho liberal y su apego veterotestamentario a la letra de la ley, le oponía el verdadero “Estado de Derecho” inspirado en valores de justicia, a saber “el Estado de Derecho alemán de Adolf Hitler” (Carl Schmitt, “Der Rechtsstaat”, (1935), en Staat, Großraum, Nomos. Arbeiten aus den Jahren 1916-1969, ed. Günter Maschke, Berlin, Duncker & Humblot, 1995, pp. 115, 116-117).
En rigor de verdad, ni siquiera el nazismo se tomó la irretroactividad de la ley penal tan a la ligera, ya que si bien sancionó leyes penales retroactivas, el Volksgericht (o Tribunal del Pueblo) empezó a aplicar leyes penales retroactivas recién en 1940 y solamente para casos de traición (v. Dan Edelstein, The Terror of Natural Right. Republicanism, the Cult of Nature, and the French Revolution, Chicago, Chicago University Press, 2009, pp. 269-270, n. 50).
Más o menos para la misma época, Giuseppe Maggiore, en un trabajo cuyo título es bastante revelador—“Diritto penale totalitario nello Stato totalitario” (1939)—abogaba por “el sepultamiento de la vieja fórmula individualista del nullum crimen sine lege para el triunfo del nuevo principio nullum crimen sine poena. Lo que importa en los nuevos regímenes revolucionarios, en los que la sustancia de la moralidad vale más que la apariencia de la legalidad, es que ningún hecho juzgado criminal por la conciencia pública encuentre un complaciente derecho de asilo en el llamado prestigio de la ley (…). Así, el derecho penal se convierte en realmente totalitario” (cit. en Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, traducción de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón y Rocío Cantarero Bandrés, Madrid, Trotta, 1995, p. 116).
Cabe recordar, sin embargo, que en su Doctrina de la Constitución, escrita en 1928 (cinco años antes de que se afiliara al partido nazi), más precisamente en el capítulo 14 dedicado a los “derechos fundamentales”, Schmitt había sostenido que debido a “determinadas experiencias históricas y políticas”, algunas “garantías especiales” fueron incorporadas a la Constitución para proteger a los habitantes contra el abuso de las competencias legislativas, como por ejemplo “la prohibición de la fuerza retroactiva de leyes penales y de leyes ex-post-facto” (Verfassungslehre, Berlin, Duncker & Humblot, 1928, p. 180).
Asimismo, luego de haber abogado por la práctica punitivista de la ley penal retroactiva, mientras era “desnazificado” en Nuremberg Schmitt anotó en su diario al mejor modo garantista que “la pena… debe atenerse a las previstas por la ley”, “sobre todo frente a criminales inauditos”, ya que “todo acto de venganza—incluso aquel aprobado en un primer tiempo por el sentimiento de justicia de los hombres—se transmuta en una práctica horrible” (Carl Schmitt, Glosario, ed. Petra Dal Santo, Milano, Giuffrè, 2001, p. 201, notas del 1.V.1948).
El caso de Schmitt parece indicar que el valor de las garantías penales se aprecia mejor cuando el aparato punitivo del Estado es puesto en marcha en contra de uno, que cuando ese mismo uno quiere que se ponga en marcha el aparato punitivo del Estado. Dentro de poco veremos cuál es la opinión de la Corte Suprema al respecto.
Andrés Rosler
Universidad de San Andrés
