¿Es constitucional prohibir la publicidad de los cigarrillos?

La salud pública se la ha tomado, con razón, contra los cigarrillos. En los últimos dos décadas los organismos internacionales han considerado al tabaquismo como una epidemia mundial. Nuestros legisladores han acompañado esa línea, pasando de advertirnos sobre lo perjudicial del hábito a prohibirnos los cantos de sirena de los productores del vicio. Estas políticas estatales plantean una situación interesante: el derecho a la salud, por un lado y, por el otro, el derecho a la libre empresa y a la libertad de expresión de los comercializadores, en el marco de una actividad considerada lícita, que provee numerosos puestos de trabajo, alicientes para economías regionales y cuantiosos tributos. Aquí está la paradoja: ¿cómo combatir algo que resulta tan nocivo para la salud sin prohibir su consumo? La solución obvia pasa por desalentar la demanda. Preguntamos de nuevo: ¿cómo hacerlo sin decretar su ilicitud? ¿Hasta dónde podemos regular un discurso que recae sobre una actividad que -en lo económico- desde el mismo Estado postulamos como legal y desde la decisión personal -art. 19- como autónoma? En el caso Nobleza Piccardo c/ Provincia de Santa Fe, del 27 de octubre de 2015, la Corte Suprema legitimó una ley santafesina que prohibía -sin excepciones- la publicidad de cigarrillos dentro del ámbito provincial. Analizaremos a continuación esa decisión a partir de la noción de la publicidad como discurso comercial, categoría que goza de una protección constitucional más restringida que la del discurso político.

Publicidad y discurso comercial: una relación compleja

La publicidad es la mayor forma de arte del siglo XX (Marshall Mc Luhan)

Considero a la publicidad como una forma cultural sofisticada en el marco del sistema capitalista, sistema en el que- nos guste más o  menos- nos movemos a comienzos del siglo XXI. Por supuesto, podrán estar o no de acuerdo con esa afirmación, pero pensemos juntos la enorme diferencia entre vender un producto y un estilo de vida. La publicidad contemporánea, deudora de las estrategias de marca de las empresas, cada vez se dirige más indirectamente a su objetivo primario. Se acerca por aproximación, hincando el diente en la cultura contemporánea, leyendo sus grietas e insertando allí el mensaje que puede llegar a la profundo. De ese modo, nos dice Douglas B. Holt, es como las marcas se transforman en íconos culturales. Por esa razón, la publicidad cada vez transmite menos información sobre lo que nos quiere vender y más sobre las asociaciones que les gustaría que hicieramos, sobre el sentido de lo que hacemos. En muchos casos, hay pocas cosas que agregar sobre la cosa en sí. Por ejemplo, la Coca Cola. ¿Quiere decir eso que menguan las campañas publicitarias? Todo lo contrario, a la luz de los datos. Esto significa que, en una primera aproximación, habría fuertes razones para considerar a la publicidad como un artefacto comunicativo que excede la mera función comercial.

Si esto fuera así, entonces, no habría muchas razones para separar esta actividad expresiva de los principios generales de la Libertad de Expresión, al menos en lo que hace a la publicidad no engañosa o falsa (este argumento está muy convincentemente desarrollado en el artículo de Sergio Giulano para el Tratado de los Derechos Constitucionales: «Libertad de Expresión y Publicidad Comercial»). Pero nuestra jurisprudencia y doctrina constitucional no han entrado en esas aguas profundas. ¿Qué es la publicidad? ¿Cuál es su función social? ¿Cuál es el poder del Estado para regularla/limitarla? ¿Esta relacionado directamente con las libertades económicas o con la Libertad de Expresión? Todas son preguntas de difícil respuesta y por eso requieren una gran sofisticación de análisis y fundamentación, que hasta ahora ha quedado reducido a englobar a la publicidad en lo que se denomina «discurso comercial» o «commercial speech», categoría que lo diferenciaría de la Libertad de Expresión con protección constitucional más eminente (vid, por ejemplo, la postura de Robert Post, aquí). O sea, el discurso comercial es algo «menos protegido» que el discurso político o expresivo, pero no terminanos de saber demasiado bien cuáles son son los límites de su protección. Esta construcción empieza a hacer agua cuando nos enfrentamos a políticas como la lucha contra el tabaquismo, que han apuntado sus dardos hacia la limitación -y hasta la prohibición- de la publicidad de cigarrillos.

Imagen de una ausencia

«Cuando entramos en el discurso comercial … estamos haciendo negocios en el mercado» (Robert Post)

En concreto, como postulamos en la introducción, nos referiremos aquí a la inconstitucionalidad planteada por Nobleza Piccardo frente a la Ley Nro 12432 de la Pcia de Santa Fe, que prohibe en forma total la publicidad de cigarrillos (Nobleza Piccardo c/ Provincia de Santa Fe, del 27/10/2015). En este caso, se introduce la figura del discurso comercial y, a pesar de no ser ese el único argumento -ni probablemente el central- sobre el que se recuesta la decisión de convalidar la constitucionalidad de la ley santafesina, creemos conveniente focalizarnos en él para nuestro análisis del fallo. Dicho en forma sencilla: había tres argumentos impugnatorios: a) el federal, sobre si la acción legislativa de la provincia se fundaba en la utilización de una facultad concurrente y, en su caso, si los límites de su ejercicio habían sido respetados; b) el relacionado con la libertad de empresa, o sea, la afectación que supondría la prohibición legal para la producción, distribución y comercialización de un producto lícito, y c) el de la Libertad de Expresión. El voto de Maqueda y Highton se concentran en los dos primeros y mencionan de soslayo el tercero; Lorenzetti, en su voto particular, le dedica un considerando. ¿Casualidad? ¿Desinterés argumentativo? Pareciera que no: simplemente, la Corte se apoya en los argumentos más fuertes y escatima la discusión y la aplicación de estándares jurisprudenciales precisos en los terrenos en los que la aprobación se le haría más dificultosa. Pierde así, como veremos, una oportunidad espléndida para desarrollar la doctrina sobre la Libertad de Expresión en terreno comercial.

Pero antes de avanzar con la pregunta que titula este post, veamos algunos antecedentes recientes sobre esta materia. La cuestión del discurso comercial fue planteada por la Procuradora General en su dictamen de febrero de 2014,  al tratar el Decreto que prohibía la publicidad ofreciendo servicios sexuales (más conocido por su ubicación en los clasificados de los diarios como Rubro 59). El reclamo de Editorial Río Negro se refería a la libertad de empresa y de expresión, como receptora de esos avisos publicitarios. La Procuración analiza esos agravios y desarrolla extensamente las razones que motivaron la norma: ese tipo de comunicación fomenta la trata de personas, conducta punida por el Estado y existe un detallado estudio de la correlación entre el medio utilizado -prohibición de la publicidad- y el fin a alcanzar -combatir la trata-. El punto débil del dictamen -pero eso es otra cantar- es la naturaleza de la norma, a la que la quiere hacer pasar como reglamentaria de las leyes contra la trata. En lo que hace al discurso comercial, el dictamen toma la doctrina de la Corte Suprema americana, la que resume en los siguientes puntos: a) el discurso comercial está constituido por aquellas expresiones que se relacionan únicamente con los intereses ecónomicos del emisor y de su audiencia; b) la comunicación no hace más que proponer una transacción comercial; c) la protección constitucional se basa en la función informativa de la publicidad; d) esa protección es limitada y el discurso se halla sujeto a regulaciones que serían impermisibles para el discurso no comercial; e) esas restricciones son constitucionales siempre que promuevan un interés público sustancial invocado por el Estado y esté sujeto a tal fin. ¿Que dijo la Corte Suprema argentina en este caso? Nada, pues lo despachó con un 280.

La segunda oportunidad en la que la Corte se toparía con esta cuestión fue hace escasas semanas, en el caso que Huberto Roviralta planteó al sentirse agraviado en su honor frente a un aviso gráfico publicado en Clarín. Sostuvo allí la Procuración que la determinación de la lesión al honor de Roviralta y su deber o no de soportarlo tenía directa relación con el tipo de discurso de que se trata. Si estuvieramos ante una cuestión de interés público en el que la personalidad pública hubiera participado, Roviralta podría haber estar obligado a soportar una restricción de su honor. En cambio, dice el dictamen, como estamos ante un supuesto de discurso comercial «opino que el anuncio comercial vulneró el derecho al honor del actor. En efecto, la publicidad utilizó frases peyorativas y, por lo tanto, injuriantes (…) a fin de proponer una transacción comercial y, en definitiva, satisfacer intereses principalmente económicos del emisor y de su audiencia. Esos intereses, a diferencia de los que subyacen en el discurso sobre temas de interés público, no tienen entidad suficiente como para imponerle al actor que tolere expresiones difamatorias a su persona”. La Corte Suprema, nuevamente, tomó otro camino.  En su sentencia Roviralta, Huberto c/ Primera Red Interactiva de Medios y otro s/ daños y perjuicios aplicó al supuesto en análisis la doctrina Campillay, asimilando así la situación a una de interés público, descartando el uso de la categoría de discurso comercial. Este criterio fue criticado, en este mismo blog, por Julio Rivera (h)

Fumar es perjudicial para la salud

«Fumar es un placer, genial, sensual» (Fumando espero, tango, 1922)

La ley 23344 de 1986 establecía que «los envases en que se comercialicen tabacos, cigarrillos, cigarros u otros productos destinados a fumar llevarán en letra y lugar suficientemente visibles la leyenda: «El fumar es perjudicial para la salud».» (art. 1). Además, limitaba horarios y lugares donde tal publicidad podía realizarse, protegiendo especialmente a los menores de edad (prohibición en horario de protección al menor, en publicaciones dirigidas a jovenes, en lugares cerca de institutos educativos, etc.). Bajo la vigencia de esa ley nacional, la Provincia de Santa Fe sancionó, en el año 2005,  la Ley Nro 12432, que motiva la sentencia que aquí comentamos. Las diferencias son extremas: fremte a las limitaciones de la ley nacional, la provincia opta por una prohibición sin cortapisas. Así, en su artículo 7 establece: «Prohíbase, en todo el territorio de la provincia la publicidad directa e indirecta de los productos del tabaco destinados al consumo humano a través de la acción de fumar, cualquiera sea su medio de difusión.» Nobleza Piccardo impugna la constitucionalidad de la medida, y lo hace en base al argumento más fuerte que tenía en ese momento: la contradicción entre las restricciones en razón de la edad previstas en la ley nacional y la interdicción provincial, a lo cual suma los argumentos sustanciales de la libertad de industria y de expresión.

La situación cambiaría, sin embargo, porque en el año 2011 el Congreso Nacional dictó la ley 26687, que extremaría la regulación: sin ser una prohibición total, el principio general es el de prohibición (art. 5) con excepciones puntuales y muy limitadas (art. 6). En ese contexto, Nación y Pcia de Santa Fe se emparejan en su regulación, por lo que pierde alguna relevancia el conflicto federal y crece en importancia lo referido a la libertad de comercio y de expresión, sobre todo porque lo que la Corte Suprema dijera a este respecto podría tomarse como determinante respecto de la legislación nacional. El Máximo Tribunal le pregunta a las partes si quieren seguir con el proceso, éstas contestan que sí, aunque Nobleza Piccardo aclara que no pretende extender esta litis para discutir la constitucionalidad de la nueva norma, ya que ello alteraría sustancialmente el objeto del proceso. Todo sigue como era entonces y la Corte establece, en cuanto a las facultades de Nación y Provincias, que estas son concurrentes y han sido ejercidas de modo razonable (cons. 14). En este sentido, dice la Corte Suprema, «el legislador provincial se habría anticipado incorporando, bien que con una mayor estrictez, aristas que aquella -la ley nacional- iba más tarde a prever, aun de un modo diverso» (cons. 25).

Regulando derechos

«Si el enemigo piensa en la montaña, imponle el mar; y si él piensa en el mar, imponle la montaña» (Miyamoto Musashi)

Llegamos así al punto álgido. La Provincia puede dictar una ley sobre la regulación de la publicidad de los cigarrillos. Ahora bien, ¿qué límites tiene esa ley? O, mejor dicho, ¿tiene algún límite esa potestad? Esa es la pregunta que debemos responder porque no estamos aquí ante cualquier tipo de reglamentación, sino ante una que suprime el objeto regulado. No es el «cómo» sino el «si se puede» y la respuesta es NO. Para saltar esa valla, la escalera debe ser bien alta y el derecho a la salud amenazada por el tabaquismo pone algunos escalones. En ese afán, la Corte Suprema se sube al tren de la normativa internacional y aduce en favor de la ley el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco (CMCT), adoptado el 21 de mayo de 2003 y que entró en vigor el 27 de febrero de 2005. Este convenio es el «primer tratado internacional en esta materia y fue elaborado en respuesta al problema generado por el consumo de tabaco y abre nuevas perspectivas jurídicas de cooperación internacional en este campo» (cf. también cons. 15, voto Lorenzetti). Un detalle, pequeño, es que el mismo no fue aún aprobado por nuestro Congreso. O sea, normatividad cero, pura retórica argumentativa. Es evidente y hay muchos ejemplos en el sentido de que la regulación del tabaco ha avanzado enormemente en estos últimos años y se ha transformado en una prioridad de las políticas de salud, pero también es verdad que los distintos ordenamientos han procesado de diferente forma las iniciativas, de acuerdo a la aplicación de parámetros y tradiciones constitucionales diversas.

Tomemos como ejemplo una de las citas que hace el voto mayoritario (Maqueda y Highton) de la Decisión N° 90-283 del Consejo Constitucional Francés del 8 de enero de 1991. Allí se discutía «el art. 2° de la ley relativa a la lucha contra el tabaquismo y el alcoholismo, el cual prohibe toda propagahda o publicidad, directa o indirecta, de productos de alcohol o tabaco, al igual que toda distribución gratuita de los mismos. Según el Consejo, una decisión legislativa de tal naturaleza es constitucional, pues parte de (i) la potestad estatal, también existente en el derecho francés, de regular la publicidad de los bienes y servicios; y (ii) que una limitación de esa naturaleza tiene una incidencia directa en la garantía del principio constitucional de protección de la salud pública».  Es interesante analizar esta decisión del Conseil Constitutionel pues lo que está en discusión allí es la afectación de los derechos de propiedad y libre empresa de las tabacaleras, pero no su libertad de expresión.  Ese encuadre facilita la tarea decisisoria ya que la prohibición de publicidad limita esos derechos pero no los elimina: el intérprete se pregunta ¿qué incluye la libertad? Producir, comercial, distribuir y publicitar los bienes que produce. Pues bien, ¿qué hace la ley? Prohibe publicitar. Ergo, argumenta la sentencia, el derecho de libre industria no es suprimido sino regulado en parte de su ejercicio.

Si en lugar de este encuadre, tomamos el de la libertad de expresión bajo el prisma del discurso comercial, la cuestión cambia. Aquí, el discurso comercial podríamos decir que se independiza, ya no es más una cadena de la actividad empresaria o comercial, sino una actividad en sí misma, con protección constitucional autónoma. Concentrémonos, entonces, en este punto. Vimos más arriba que si bien la Procuración General había tomado la categoría de discurso comercial, la Corte Suprema había evitado pronunciarse al respecto. Aquí si lo hace y considera que la publicidad de los cigarrillos entra dentro de esa categoría. El voto de Maqueda y Highton lo dirá de modo oblicuo, al hacer referencia a lo que surge de la jurisprudencia comparada («…. Los rasgos comunes de las distintas decisiones están relacionadas a … la posibilidad que por estos fines constitucionalmente valiosos se impongan restricciones a la empresa y al ámbito protegido del discurso comercial, cons. 24). Lorenzetti va a ser más explícito en su definición:

«… el análisis de razonabilidad realizado es suficiente, también, para descartar el agravio de la actora fundado en la afectación de su libertad de expresión. Ello es así porque el discurso que la actora considera afectado tiene el solo obj etiva de fomentar el consumo de bienes y servicios. En tales condiciones, aunque se encuentra protegido por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, el discurso que la actora dice afectado no tiene una estrecha relación con el funcionamiento del sistema republicano y democrático. Esto implica que no hay fundamento constitucional para otorgarle una protección tan intensa como a otras manifestaciones de ideas que forman parte de la necesaria participación y deliberación en toda sociedad democrática, ni tampoco para evaluar las limitaciones que las leyes le impongan con el escrutinio particularmente estricto que suele aplicarse en materia de libertad de expresión (ver Fallos: 248:291; 311:2553; 331:162 y causa CSJ 439/2013 (49-G)/CS1 «Grupo Clarín S.A. y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa»,fallada el 29 de octubre de 2013, entre muchos otros)» (cons. 17)

Incorporación/neutralización

«La perfección de los medios y la confusión de los fines parecen caracterizar a nuestra época» (Albert Einstein)

Con más nitidez en el caso de Lorenzetti y más indirectamente en el voto mayoritario, la Corte Suprema incorpora la noción de discurso comercial pero lo hace como una categoría residual, definida como aquella a la que no se le aplican las restricciones del discurso democrático. En alguna medida, el discurso comercial funciona como un significante vacío, que se caracteriza por su débil protección vis a vis las categorías tradicionales de la Libertad de Expresión. ¿Cuál es esa protección? No lo sabemos, porque la Corte Suprema no lo dice y mal podría hacerlo, pues en este caso ese derecho es suprimido. La argumentación cortesana, en el fondo, nos termina desviando de la pregunta que titula este post y que podría reformularse así: si afirmamos que existe una protección constitucional para el discurso comercial, en el ámbito de la libertad de expresión, ¿puede ese derecho suprimirse para defender el derecho a la salud de la población? La pregunta pareciera tener una obvia respuesta a la luz del artículo 28 de la Constitución Nacional, si entendemos que la prohibición supone -obviamente- la alteración. Si las leyes reglamentarias no pueden alterar los derechos consagrados constitucionalmente, pareciera claro que una prohibición total de ejercicio de discurso comercial entraría en esa franja de inconstitucionalidad. La primera objeción, entonces, va más allá de las razones esgrimidas. Sean estas cuales sean, ¿se puede prohibir el ejercicio de un derecho para favorecer un bien público como la salud? La pregunta -sin respuesta explicita por parte de la Corte- excede el ámbito del nivel de escrutinio aplicable al examen y se transforma en una indagación en la naturaleza misma de los derechos.

La segunda cuestión que surge, ante el implícito «sí» que la Corte da a la pregunta formulada hace instantes es: ¿cómo debemos controlar la proporcionalidad entre medios y fines? No a través del escrutinio estricto, sino a través de otro procedimiento, que queda indefinido en esta argumentación, pero que da un resultado positivo y por eso la ley santafesina es declarada válida. Esta no es una cuestión menor ya que la Corte Suprema de EEUU ha aplicado este tipo de escrutinio intermedio, en el caso de medidas antitabaco, con un criterio sumamente restrictivo. No es momento ahora para profundizar en estas cuestiones pero a partir del caso Lorillard Tobacco Co. v. Reilly del año 2001, la Corte Suprema de EEUU ha sido muy exigente en la evaluación de las medidas restrictivas del discurso comercial. Un excelente estado de situación de esta regulación específica puede leerse en el artículo de Arlen W. Langvardt «Tobacco Advertising and the First Amendment: Striking the Right Balance» (2014). Un recorrido igualmente exigente, aunque quizás mas benevolente respecto de las medidas limitativas de la publicidad ha sido el de la jurisprudencia europea (vid. Tribunal Superior de Justicia Europeo -Alemania vs Parlamento, año 2000). No nos vamos a meter ahora en los detalles del análisis, pero sí podemos afirmar que a nivel comparado el escrutinio empleado  se hace de forma seria analizando los fines, los medios utilizados y, sobre todo, si estos últimos son los menos restrictivos posibles respecto de los derechos en juego para conseguir los objetvos propuestos. Hay que argumentar y hay que hacerlo con profundidad, no dando por sentada la potestad estatal y la corrección de la política implementada.

Espero que no queden dudas, a esta altura del comentario, que mi intención no es defender el tabaquismo ni, mucho menos, a las empresas tabacaleras. Antes bien, les diría, mi interés está en tomarnos en serio los derechos constitucionales y en afrontar directamente las preguntas arduas que los casos nos proponen. Discutamos las políticas de lucha contra el tabaquismo, pero hagámoslo sin resignar principios igualmente importantes como la libertad de expresión. Animémosnos a formularnos las preguntas difíciles y a discutir los temas, sin enmascarar las cuestiones bajo argumentos capciosos. Exijámosle más a los jueces: que nos expliquen los razonamientos que hacen. Sin trampas, sin argumentos de autoridad provenientes de los foros internacionales. Seamos congruentes en la aplicación de una línea jurisprudencial, cuando nos conviene y cuando no. Este caso demuestra, en mi humilde opinión, cómo pasamos por alto casos constitucionalmente relevantes, que hacen al diseño de una política de tanto calado para la población como la de combatir el tabaquismo. Y la Corte Suprema lo hace por dos vías: demorando su resolución (la ley santafesina es del 2005 y, en el medio, ya se modificó la ley nacional)  y decidiendo sin discutir abiertamente los puntos en conflicto. A mi entender, y más allá de la solución a la que finalmente se arribe, esto es lo contrario de un debate público rico como el que proponen teorías sostenidas por esta misma Corte Suprema al defender la libertad de expresión. En pocas palabras, una oportunidad perdida.