YPF a NAFISA: ¡Y ya lo ve, somos locales otra vez!

Hay lugares donde uno juega necesariamente de visitante. En los estadios de tribunas más civilizadas, donde se ven coexistir hinchas de los dos colores, y donde los hooligans o barras bravas ya no son parte del folclore, uno tiende a pensar que la  localía no pesa como antaño. Incluso los que vemos fútbol en nuestras pampas pensamos que hoy no es como en la época en que reinaba Estudiantes de la Plata en la Libertadores, en donde, se nos cuenta, al equipo visitante no se lo asustaba sólo con el coro de los desaforados – nuestra muy simpática Haka del “…los vamos a matar,…los vamos a matar…” – sino que además se lo sometía a aprietes y maltratos tanto dentro como fuera del estadio. El referí, además, debía permitirle algunas licencias a los jugadores locales. Es que hay penales que al visitante no se le daban y muy evidentes resbalones de los locales que podían terminar en la pena máxima.

¿Cómo se sentiría usted si lo obligasen a resolver una multimillonaria controversia frente al ENARGAS, y le dicen que su contraparte es una empresa estatal o un fondo fiduciario de los que se crearon para sacarle plata al usuario sin dar las tantas explicaciones que deben darse cada vez que se invoca la palabra tarifa? ¿Cómo se sentiría usted si además le decimos que el ENARGAS esta intervenido y el viento se ha llevado, hace muchísimos años, todos los mecanismos que en la Ley 24.076 se establecían para intentar dotarlo de independencia? ¿Cómo se sentiría usted si esa Ley luego prevé un salto directo a la Cámara Contencioso Administrativo Federal que se muestra siempre muy reacia a “ordinarizar” el proceso y que, por ejemplo, rechaza por principio que se produzca en su foro la prueba que normalmente el Ente regulador desestimó?

Probablemente usted sienta que la cancha esta inclinada. Probablemente se pregunte ¿cómo puede ser que nadie trate de corregir este muy notorio descalabro? ¿Qué esperan para poner fin a un sistema que, en las condiciones en las cuales se vino ejerciendo, no sirve para regular el sector a través de actos particulares de resolución de controversias?  El reciente fallo de la Corte Suprema, dirimiendo un conflicto entre YPF y Nación Fideicomisos (NAFISA) por los cargos fiduciarios ideados para repagar las obras (y servicios) de ampliación de los gasoductos troncales que lanzó el Ministerio de Planificación en el año 2004, nos da la oportunidad de sacar a la luz un debate necesario y muy postergado.

Comencemos por decir que los Cargos no los pagan todos. Son solo algunos los sacrificados por la “normativa”. En los hechos, si además muchos sacrificados normativamente tampoco pagan, el peso se acrecienta sobre el universo de los que siguen pagando, ya que los Cargos están diseñados para estar vigentes todo lo necesario para repagar un cúmulo de obras sobre las cuales no es fácil informarse. YPF comenzó como financista de los Cargos I que se destinarían a ampliar la capacidad del gasoducto Norte de la transportista “TGN” (iba a poder vender el gas que pasara por esas nuevas ampliaciones), fue también adjudicatario de capacidad en los Cargos I, y resultó un sujeto obligado al pago de los Cargos por los transportes en firme que ella ya tenía. Es que como dijimos al abrir este párrafo, los que estaban obligados al pago eran algunos de los que tenían contratado un servicio de transporte en firme, es decir, un servicio caro pero con el privilegio de no recibir interrupciones en los picos de consumo, cuando son muchos los que quieren consumir, pero la capacidad del ducto no alcanza para satisfacer a todos.

Esta causa gira en torno a los Cargos que YPF tenía que pagar por tener un contrato de transporte en firme en los gasoductos de TGN (y TGM) desde la cuenca Neuquina hasta la frontera con Brasil en Uruguaiana. El problema de YPF se genera porque las restricciones a las exportaciones de gas impactaron negativamente en su contrato de transporte en donde YPF, a diferencia de otros casos, había asumido el riesgo de ese segmento, vendiendo en frontera el paquete del gas ya transportado.

YPF tenía otra diferencia respecto de otros exportadores afectados, como los Chilenos: el gas neuquino cruzaba los grandes centros de consumo argentino hasta llegar a Brasil, por lo que su ruta de transporte, cuando le limitaron la posibilidad de exportar, le servía a otros. Los clientes Chilenos, por el contrario, se quedaron sin el gas y con sus gasoductos ociosos, ya que los locales podían aprovechar el gas, pero no esa capacidad de transporte.

Lo relevante es que a la luz del conflicto relacionado con la exportación, YPF pasó a sostener que su servicio de transporte se convirtió en “interrumpible”, considerando por ello que habían cesado sus obligaciones como “cargador” y, por ende, como sujeto obligado al pago de los Cargos. YPF reforzó esta postura cuando con el correr de los años el comprador Brasileño dio por rescindido un contrato que sufría las limitaciones estatales a las exportaciones de gas. Nación Fideicomisos no estaba dispuesta a perder los aportes que YPF dejó de pagar y que al año 2012 constituían casi 340 millones de pesos. Además, en el año 2012 YPF todavía no enarbolaba las esperanzas energéticas de todos y todas. NAFISA procedió confiada a dirimir la controversia en una sede donde juega de local: el ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS.

Obviamente, en esa cancha el Fondo Fiduciario del Banco Nación y del Ministerio de Planificación ganó por afano. La revancha tocó jugarse en la Cámara Contencioso Administrativo Federal (Ver fallo acá). El Fondo Fiduciario estatal también ganó en esta sede, que no es mala para el Estado y sus organismos. Triunfó, no obstante, en el año 2013, cuando las acciones de Repsol en YPF ya habían pasado nuevamente al Estado, y la controversia se dirimía entre entidades con adn estatal. Es que no puede desconocerse que la Cámara ya tiene un cúmulo de precedentes que no logran revertir la inclinación de cancha con la cual se parte en el ENARGAS. Un ejemplo de ello es que “…en principio, en el marco de los recursos directos la apertura a prueba en esta instancia judicial tiene un carácter de excepción (conf. Sala V in re: “Banco Regional del Norte Argentino c/ B.C.R.A. -Resol. 258/94”, sent. del 9/4/97, entre otros); limitación que tiende a evitar la ordinarización del proceso de manera que aquélla no se convierta en una primera instancia (Sala V, “Transbrasil Linhas Aereas c/ Dir. Nac. de Migraciones -Dips. DNM 5737/97”, sent. del 19/04/99), sin perjuicio, claro está, de poder ejercer las facultades que autoriza el art. 36 del CPCCN.”

A ello debe agregarse cierta deferencia “regulatoria” cuando la controversia tiene aristas técnicas, y la Cámara aquí consideró que la materia en juego lo era en tanto “…concierne a la expansión del sistema de distribución y transporte de gas y al servicio público regulado por la ley 24.076.” Ello le bastó para desestimar, en parte, el planteo de incompetencia. La otra parte de dicho planteo, que consistía en que ni NAFISA ni YPF debían concurrir ante el ENARGAS, se dirimió señalando que “…lo cierto es que tales empresas son terceras interesadas en los términos del art. 66 de aquella ley.” A partir de allí, la Cámara utilizó los precedentes de la Corte Suprema para dar por válidos los Cargos y realizó un análisis – a mi juicio descontextualizado y poco comprometido con la realidad – en el cual consideró que nada había realmente cambiado en el mercado y, por ende, que poco importaba el giro copernicano regulatorio que implicaba que no hubiese gas para transportar cuando la regulación estaba diseñada sobre un contexto de excedentes de gas. En este sentido, para mi la Cámara desconoció que la escasez de gas destruyó la “firmeza” de los contratos de transporte, tornándolos a todos crecientemente interrumpibles, y consideró que la regulación debe interpretarse literal y descontextualizada para proteger el flujo de ingresos del transportista, y no al consumidor o cargador. El mensaje recibido es que si contrató el transporte en firme (para poder mover el gas), y le expropian el gas (y capaz también el transporte), pues debe aguantarse y seguir pagando a la transportista y a NAFISA como si nada hubiese ocurrido. Los hechos acaecidos, aparentemente, no han sido tan especiales.

YPF instó un recurso ordinario ante la Corte Suprema de Justicia y logró otro triunfo en la cancha del máximo tribunal. La sentencia de la Corte le proporciona una salida o vía de escape para que algunos no jueguen en los estadios ya mencionados. Sostiene así, con un espíritu restrictivo que yo quiero asociar a la realidad del Ente, que:

“…no parece razonable forzar la letra del citado art 66 (de la ley 24.076) y habilitar así, en forma extensiva, la competencia jurisdiccional del ENARGAS para resolver una contienda en la que no es parte un sujeto de la ley, si no dos «terceros interesados», por más que uno de ellos fuera un sujeto activo de la industria del gas de primera importancia en el orden nacional como lo es Y.P.F. S.A.”

Para mi es indiscutible que la degradación de los entes reguladores es el argumento principal que motoriza un fallo que está bien, pero sólo en el contexto balcánico regulatorio de estos años. Desde ya, también me produce tristeza ver cómo se instala una jurisprudencia que va aniquilando la buena intención que tuvieron los creadores del sistema, al instaurar la posibilidad de que un ente especializado pueda “regular” de manera eficiente y a través de actos particulares de resolución de controversias. Mi tristes cavilaciones finales son interrumpidas por el jolgorio de los hinchas ipefianos: «…Y ya lo ve, y ya lo ve,…somos locales otra vez…».