El refrán, «el que calla, otorga», nos indica que si ante una afirmación no se presenta objeción y se guarda silencio, se entiende que aprobamos lo que se nos ha propuesto. Algo así podríamos decir que pasó en el caso Geijerstam c/ Alianza Francesa cuando la Corte rechaza ( con voto de Fayt, Highton de Nolasco, y Maqueda) una queja interpuesta por el demandado, aplicando nuestro ya conocido e irritante art. 280 del CPCCN. De esta manera quedó firme un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones que determinó que la mujer que adopta un hijo y la mujer que es madre biológica gozan de la misma protección contra el despido por causa de su maternidad.
1. Los hechos particulares del caso. Fallo de la Sala V de la CNAT.
En el caso que nos ocupa, según el relato del Dr. Zas ( fallo de la Sala V del Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo), la empleada, con guarda pre adoptiva, envió una misiva postal notificando a su empleador que le habían otorgado la guarda de un menor. La carta fue enviada el 30/12/2009 y notificada a su empleador el 31/12/2009. Por ciertas casualidades de la vida… o no, el empleador había enviado al domicilio de la actora otra carta documento, unos días antes, el 28/12/2009, para notificarle su despido. Por ciertos otros avatares también de la vida….o no, la misiva fue recién recibida por la actora el 06/01/2010.
Al analizar el entrecruzamiento de notificaciones, el Dr. Zas señaló, con certeza, que, al momento del distracto la demandada se encontraba debidamente notificada de la comunicación remitida por la actora notificando que le habían otorgado la guarda de un menor con fines de adopción.
El voto recuerda que, en cualquier caso, el empleador debe correr con la responsabilidad del medio que eligió para notificar el despido. Aquí puntualizamos que la comunicación de despido es un acto recepticio y como tal, el mismo es efectivo cuando la persona a despedir recibe la notificación de su despido, es decir cuando el despido decidido por el empleador entra a la esfera de su conocimiento -posición, por otra parte, bastante pacífica entre la jurisprudencia laboral-.
Ahora bien, sin entrar en un (confieso) tentador pero poco discreto radio-pasillo virtual, pasaremos por alto analizar si la empleada pudo haber sabido que sería despedida, y por ello demoró en buscar la misiva en el Correo Argentino, o si su empleador sabía de antemano, antes de enviar el despido, que la empleada estaba cerca de obtener su guarda adoptiva, y dio rienda a su deseo extintivo. Más bien aquí el punto central es que la Sala V de la CNAT entendió que la actora envió antes la misiva comunicando la guarda con fines adoptivos y que la notificación del despido del empleador fue posterior, por lo tanto consideró que a la actora le asistía derecho a recibir indemnización agravada por despido por causa de maternidad (12 sueldos más SAC). De esta manera la madre adoptiva quedó, en cuanto a la protección de la maternidad, en un pie de igualdad con la madre biológica.
La Corte rechazó la queja interpuesta por el demandado, dejando así firme la sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional del Trabajo, Recordamos fugazmente que la Ley de Contrato de Trabajo, en sus art 178 a 182, otorga protección especial a la mujer embarazada.
2. La normativa laboral aplicable.
En el caso que nos ocupa tenemos tres puntos fundamentales a destacar, en forma breve:
#El art. 177 de la Ley de Contrato de Trabajo prohíbe expresamente el trabajo de la mujer embarazada durante 90 días, repartidos en 45 días antes del parto y 45 días posteriores al parto. A opción de la mujer, la licencia anterior al parte se puede acortar a 30días, acumulando el tiempo no gozado a la licencia postpart hasta completar los 90 días. Para que esta protección resulte efectiva, la empleada debe notificar en forma fehaciente la situación de embarazo, indicando la fecha probable de parto (por ello la importancia de quién había recibido primero la carta documento, si la empleada o el empleador). Jurisprudencialmente, los jueces de los tribunales laborales y CNAT han admitido que el embarazo notorio o que posee estado público reemplaza a la comunicación fehaciente.
#El art. 178 LCT dispone que el despido de la mujer embarazada dispuesto 7 meses y medios anteriores o posteriores al parte se presume (iuris tantum) dispuesto por causas de maternidad, y en tal caso, deberá abonarse la indemnización agravada dispuesta por el art. 182 (13 sueldos, contando SAC).
# Ni esta licencia del trabajo ni la indemnización agravada están contempladas legalmente para la adopción.
El Dr. Zas, voto propinante de la Sala V, fundamentó su fallo en la Convencion para la Eliminacion de Todas las Formas de Discriminacion contra la Mujer ,conforme art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, señalando que los Estados Partes deben adoptar las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos que se relacionen con cuestiones familiares, a fin de otorgar los mismos derechos a la adopción de hijos. Asimismo, complementó la fundamentación de su fallo con la Convencion sobre los derechos de los niños, puntualizando que el art 21 menciona que se debe velar por la adopción del niño. A estos fundamentos, el Dr. Zas sumó un importante punto, la ley 24.714 de Asignaciones Familiares contempla una asignación por adopción, y por lo tanto el Juez de Cámara considera que la referida ley ya equipara la maternidad con la adopción y entiende así que debe abonarse la indemnización especial solicitada con fundamento en los arts. 178 y 182 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Como agregado podemos decir que la Organización Internacional del Trabajo, en su comentarios sobre la protección de las mujeres señala que la Recomendación N° 191 indica que si los Estados Miembros se prevé la adopción, los padres adoptivos se beneficiarán con las deposiciones sobre licencia por maternidad conformes el Convenio 183 (convenio no ratificado por Argentina). El informe de la OIT indica también que países como Reino Unido, Senegal, Australia, Colombia, entre otros otorgan prestaciones en casos de adopción.
3. ¿Y ahora qué?
Si bien considero que la Corte ha perdido la oportunidad de expresarse positivamente sobre el tema, también es cierto que con su silencio consintió que el fallo quedara firme. En este sentido, la utilización por parte de la Corte del 280 del CPCCN no es un silencio vacío de significado, sino más bien un discreto apoyo a los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que, con admirable esfuerzo, usaron las armas disponibles en el sistema de tratados internacionales para reconocer a las madres adoptantes un derecho largamente ignorado por la legislación argentina. Reconozco que habría sido mucho más contundente y directo, receptar la queja y decidir sobre un tema que ha sido postergado injustamente desde hace décadas.
Sin embargo, ¿nos alcanza con esto? Estimo que no, corresponde al Congreso ocuparse de llenar este vacío normativo respecto al derecho de las madres y padres adoptantes, se necesitará pues, no solo de la buena jurisprudencia del fuero laboral sino de una voluntad política y legislativa para que ello suceda. Solo cabe preguntarse si estarán a la altura de las circunstancias.
