En el caso Remolcoy (CSJN, 6/8/2015) se discute si la tenencia de drogas para uso personal dentro de una cárcel se encuentra al amparo de la doctrina Arriola o no. La Corte no trata la cuestión de fondo porque considera nula la concesión del recurso por falta de fundamentación. Probablemente el caso llegue nuevamente, en el futuro, a sus estrados. Mientras tanto, tenemos el dictamen de la Procuradora en una causa de semejante características (F., Sebastián David s/ causa n 338/2013), que nos permitirá entretenernos un poco.
El dictamen, que sostiene que el interno no puede ser castigado penalmente por la mera tenencia, refleja fielmente el espíritu de Arriola. Arrastra, por ello, tanto las virtudes como los defectos de aquel fallo. Los segundos aparecen con particular claridad en un párrafo nodal:
El criterio sostenido en este dictamen, vale destacar a fin de evitar cualquier confusión, «en modo alguno implica legalizar la droga» en las cárceles (conf. Fallos 332:1963, considerando 27). Esta decisión se circunscribe a los hechos de este caso y no excluye la persecución penal de la tenencia de estupefacientes por parte de personas detenidas cuando su conducta haya dañado o puesto en peligro concreto a terceros. Asimismo, en todos los casos como el presente, los fiscales deben profundizar las investigaciones para esclarecer cómo ha ingresado la droga a los establecimientos e individualizar a los responsables del tráfico de sustancias prohibidas intramuros. Por su parte, el Servicio Penitenciario Federal puede ejercer, dentro del marco legal y constitucional, sus facultades disciplinarias y de control para evitar la tenencia de drogas en las prisiones (conf. art. 85 de la ley 24.660 y arto 18 inc. c del decreto 18/97).
La droga no está legalizada, destaca la Procuradora. Recordemos que esto es algo que ya aclaraba la Corte en Arriola; literalmente, lo subrayaba. (Guardo la esperanza de que los fallos judiciales no comiencen a usar negritas, como los diarios; celebro, en cambio, que recurran a las itálicas, que son elegantes y muy propicias para la ironía o el énfasis sutil, como planeo ejemplificar en breve.)
Cabe señalar que lo que es susceptible de prohibición o legalización no son las cosas, sino las conductas. Por eso, hablar de la legalización de la droga no parece pertinente y, de hecho, genera un severo problema interpretativo: no se sabe qué es lo que no está legalizado, si la tenencia de drogas, su tráfico, su producción, etc.
Podría pensarse que, en realidad, sólo está legalizada la conducta cuya punición fue expresamente declarada inconstitucional por la Corte en Arriola, y nada más. Pero las dudas subsisten: ¿puede decirse, realmente, que la tenencia de drogas para consumo personal ha sido legalizada? Ello parece incompatible con varias cosas que dice la Procuradora, que exhorta a los fiscales a evitar que la droga ingrese a las cárceles y les aclara a las autoridades penitenciarias que pueden ejercer “sus facultades disciplinarias y de control para evitar la tenencia de drogas en las prisiones”, de conformidad con la Ley 24.660 y su decreto reglamentario 18/97. En virtud de estas normas, constituye una infracción grave al régimen disciplinario de los internos “poseer, ocultar, facilitar o traficar… estupefacientes.” Ante este tipo de infracción, las sanciones correspondientes incluyen la reclusión en celdas individuales o el traslado.
Si para evitar la tenencia de drogas por los internos se puede vigilar y castigar, no cabe afirmar que esta conducta se ha legalizado. Lo único que podríamos inferir del dictamen, entonces, es que tal conducta no puede ser sancionada penalmente en virtud de la Ley 23.737. Se trataría, en definitiva, de una conducta prohibida pero despenalizada: no hay un derecho a tener drogas en prisión, y el Estado puede hacer muchas cosas para evitarlo, pero entre esas cosas no se encuentra el castigo penal.
La anterior podría ser una reconstrucción plausible del Dictamen de la Procuradora y también de Arriola, salvo por un pequeño detalle: la Corte y la Procuradora se basan en el artículo 19 de la Constitución y lo interpretan, en línea con la línea jurisprudencial más reciente, como la fuente de un derecho a la autonomía. Si fumar marihuana en privado no perjudica a terceros, se trata de una conducta que no puede ser prohibida; es una conducta permitida, legal. Entonces, contrariamente a lo sostenido en el Dictamen, no resultan constitucionales las normas disciplinarias mencionadas, por más que no sean penales.
Más aún, y tratando de seguir la implicancia lógica de la interpretación del 19 que en los últimos tiempos han sostenido la Corte y la Procuradora, cabe pensar que si la conducta es parte de la autonomía del sujeto, en el sentido de que integra un plan de vida libremente elegido que el Estado debe respetar, incluso resulta problemática la persecución penal del suministro. En efecto, ¿cómo puede sostenerse que una persona tiene derecho a consumir drogas como parte de su plan de vida y, simultáneamente, que el Estado tiene el deber de dificultar esa conducta al punto de forzar al agente a recurrir al mercado ilegal?
En definitiva, el cuadro que se nos propone resulta paradójico. Por un lado, se afirma que existe un derecho a consumir droga (en prisión o fuera de ella) como parte de la autonomía personal amparada por el artículo 19. Por el otro, que esa conducta puede ser castigada (no penalmente, pero sí, en este caso, mediante sanciones disciplinarias) y que el Estado debe encaminar vastos recursos, en particular su aparato punitivo, a evitar el suministro. Esta tensión, como he sostenido en otros lugares[1] , proviene de falencias de presentes en Arriola, pero en este caso emerge con particular claridad. La conclusión de aquel fallo, creo, es la correcta, pero sus fundamentos merecen una profunda revisión.
[1] “El maximalismo en las decisiones de la Corte Suprema. El caso Arriola”, Suplemento Extraordinario Constitucional 75 Aniversario de La Ley, Agosto de 2010, p. 53; y “Las implicancias del derecho a la autonomía frente al consumo y suministro de drogas”, en Tratado de los Derechos Constitucionales, Rivera (h), Elias, Grosman y Legarre, codirectores, Abeledo Perrot, 2014.
Foto: alittlefishy / Foter / CC BY-NC-SA
Muchas gracias, Juan. Como vos decís, del hecho de que una conducta sea lícita no se sigue que una persona tenga derecho a realizarla cuando está presa. Hay un derecho a caminar por el parque que, ciertamente, los presos no podrán ejercer. Hay que ver cada caso concreto. Coincido con vos en que no es nada obvio que haya un derecho a fumar marihuana en la cárcel, pero en realidad mi intención no era pronunciarme sobre esa cuestión de fondo, sino destacar las contradicciones o tensiones de la línea argumental que sigue la procuradora (que, en definitiva, es la de Arriola, aunque no sabemos lo que dirá la Corte en este tipo de caso). La procuradora podría limitarse a señalar que el consumo de marihuana está meramente despenalizado, lo cual resulta plenamente compatible con que se lo prohíba (no penalmente pero sí de otra manera, i.e. mediante sanciones disciplinarias) en determinadas circunstancias. Sin embargo, la procuradora sigue un camino mucho más ambicioso, cual es el de afirmar que tal conducta forma parte del derecho a la autonomía amparado por el 19. Expresamente señala que los reclusos retienen el derecho “a elegir su propio plan de vida y a adecuarse al modelo de virtud personal que, equivocadamente o no, [consideren] válido en tanto no [interfieran] con el ejercicio de un derecho igual por parte de los demás” (citando a Nino). Luego, la procuradora argumenta que no cabe presumir que el consumo de marihuana en prisión afecta a terceros. Ergo, esa conducta, forma parte del derecho a la autonomía del recluso. Pero si esto es así, ¿cómo puede, luego, convalidar las normas disciplinarias que prohíben tal conducta, y exhortar a los fiscales a hacer todo lo posible por evitarla (persiguiendo el suministro)? ¿No era que había un derecho constitucional a hacerlo? Esa es la tensión que me preocupa, y es por eso que creo que hay un problema en la fundamentación, que se arrastra desde Arriola, pero que en este caso emerge con especial claridad por la existencia de las normas disciplinarias mencionadas.
Excelente comentario, Lucas. La fascinación que ha mostrado la Corte por la idea de la autonomía la lleva, en ocasiones, a callejones sin salida, como bien muestra tu texto.
Así es. Gracias, Seba.