Expresiones discriminatorias. Entre Tabú y Libertad

En un post anterior comentaba que una de las características más notorias  del sistema constitucional estadounidense era la cantidad de casos de libertad de expresión que son decididos por los tribunales. Lo interesante es –además– que muchos de estos casos fueron promovidos por personas particulares que eran perseguidas por el Estado a causa de las ideas que defendían en el debate público. Conductas que iban desde quemar públicamente la bandera americana a usar una remera con la leyenda “fuckthedraft”  fueron consideradas por la Corte Suprema de EEUU como un ejercicio legítimo de la libertad de expresión, imponiendo así límites sustanciales al poder represivo del Estado en materia de difusión de ideas en el discurso público.

Lamentablemente, nuestro máximo tribunal ha omitido casi por completo el análisis de la tutela constitucional de la difusión de ideas políticas. En los últimos treinta años, la Corte argentina ha dictado sentencias significativas en materia de responsabilidad civil y penal por la difusión de informaciones falsas o juicios de valor hirientes u ofensivos, censura previa, publicidad oficial pero no se encuentran decisiones que tutelen el discurso ideológico de individuos particulares de las personas.

Esta concepción estrechísima de la libertad de expresión es particularmente peligrosa en materia de regulación de expresiones presuntamente discriminatorias. Se trata de un ámbito en el que el legislador tiende –en general– a privilegiar los fines perseguidos por la norma sin tener demasiado en cuenta los medios utilizados para alcanzar dicho fin y la posible afectación de la libertad de expresión.

Un claro ejemplo de esta tendencia es la ley 5261 contra la discriminación aprobada recientemente por la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. Los problemas que presenta esta nueva ley en materia de libertad de expresión son demasiados para ser analizados en profundidad en el marco de este breve comentario. Pero quiero enfocarme en tres cuestiones esenciales, que son aplicables en general a cualquier intento de regular las expresiones discriminatorias.

En primer lugar, la ley no distingue adecuadamente entre expresiones y conductas discriminatorias. La Constitución impone límites mucho más estrictos respecto de la regulación de la expresión que en materia de regulación de conductas. Por ejemplo,  hay una diferencia esencial entre, por un lado, castigar al dueño de un negocio que prohíbe el ingreso de una persona a un comercio a causa de sus convicciones religiosas o filosóficas, ideología u opinión política –por nombrar algunas de las categorías más problemáticas que menciona la ley– y, por el otro, castigar expresiones presuntamente discriminatorias respecto de esas categorías. Una discusión pública robusta exige tutelar adecuadamente las expresiones fuertemente críticas –incluso ridiculizantes– respecto de las ideologías políticas y convicciones filosóficas o religiosas de terceros. En materia de libertad de expresión, hay que ser muchísimo más cauteloso al delimitar las categorías protegidas.

En segundo lugar, ya en materia de expresiones presuntamente discriminatorias, la ley no distingue adecuadamente entre expresiones dirigidas directamente contra una persona en particular y expresiones difundidas al público en general. El legislador tiene un margen infinitamente más amplio para regular las expresiones discriminatorias dirigidas contra una persona concreta que para castigar la difusión pública de ideas presuntamente discriminatorias.

Por último, la ley define como conducta discriminatoria, entre otras cosas, a “toda acción u omisión que, a través de patrones estereotipados, insultos, ridiculizaciones, humillaciones, descalificaciones, y/o mensajes que transmitan y/o reproduzcan dominación, desigualdad y/o discriminación en las relaciones sociales, naturalice o propicie la exclusión o segregación” (art. 3 b). En la medida en que esta norma se aplique también a expresiones no dirigidas contra ninguna persona en particular, es dudosamente compatible con el art. 13 inc. 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos que sólo permite el castigo de “toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”. Al respecto, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló, en su Informe del año 2004, que el texto del art. 13 inc. 5º “sugiere que la violencia es un requisito para cualquier restricción”. Sin embargo, el art. 3(b) de la ley 5261 considera como conducta discriminatoria cualquier mensaje que transmita o reproduzca desigualdad o discriminación en las relaciones sociales, sin exigencia alguna de que la expresión constituya “incitación a la violencia”. La norma es tan amplia que hasta podría considerarse como conducta discriminatoria la mera transcripción de alguna cita del Martín Fierro sobre los indios o incluso de la Biblia simplemente porque “reproduce desigualdad o discriminación”.

En síntesis, debemos tratar de resistir la tentación de silenciar a los sujetos que difunden ideas discriminatorias en el ámbito del discurso público, salvo que dichas ideas constituyan alguna forma de incitación a la violencia o que estén dirigidas contra una persona concreta. La restricción de esta clase de expresiones es presentada en términos con los que nadie puede, en abstracto, disentir. Sin embargo, el legislador debe tener presente que, como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión debe garantizarse también respecto de las ideas “que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrática…” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2/7/2004, “Herrera Ulloa c/ Costa Rica”, § 113).

Si la difusión de una idea determinada nos ofende, nos escandaliza o nos irrita, la solución no es silenciar al que predica dicha idea, sino tratar de persuadirlo de que está equivocado. Como observó el JusticeBrandeis “…[s]i hay tiempo para exponer, mediante la discusión, las falsedades y las falacias, para evitar el mal a través de los procesos de educación, el remedio que debe aplicarse es más expresión, y no el silencio impuesto. Sólo una emergencia puede justificar la represión” (“Whitney v. California”, 274 U.S. 357, 377 -1927-).

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