A fines de 1992 Jim Obergefell conoció a John Arthur y desde entonces formaron una pareja estable. Luego de muchos años de vida en común, Arhtur fue diagnosticado con ELA, aquella afección neurológica que ganó notoriedad con el Ice Bucket Challenge. Ante el avance de la enfermedad la pareja decidió casarse.
La cuestión no era sencilla, porque Arthur ya había perdido la capacidad de caminar y no podía hablar con fluidez. Además, vivían en Ohio, estado en donde el matrimonio entre personas del mismo sexo no sólo no está reconocido, sino que está expresamente vedado por una enmienda constitucional aprobada en 2004 con el 62% de los votos. Como solución decidieron casarse vía Maryland, una de las 37 jurisdicciones que admiten este tipo de uniones. Dadas las dificultades de Arthur, la ceremonia se llevó a cabo en el aeropuerto de Baltimore (no-lugar, si los hay).
De regreso a casa, un abogado amigo les explicó que como Ohio no reconocía su matrimonio, cuando se produjese la inminente muerte de Arthur, éste figuraría como «soltero» a todos los efectos legales. Se presentaron, pues, ante un tribunal, y consiguieron una injunction para que el matrimonio sea reconocido por Ohio. Tres meses más tarde Arthur falleció, mientras que Ohio apeló la medida judicial hasta llegar a la Corte Suprema. Allí, el caso fue consolidado junto con otros expedientes similares bajo el nombre de «Obergefell v. Hodges».
Desde un punto de vista jurídico, deben resolverse dos cuestiones:
La primera, si el art. IV secc. I de la Constitución requiere que los estados que prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo, estén de todos modos obligados a reconocer y darle efecto legal a los enlaces válidamente celebrados en otras jurisdicciones.
La segunda, más ambiciosa, si la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo viola un derecho fundamental protegido por los principios de igualdad y debido proceso sustantivo de la Enmienda XIV.
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Resulta de gran interés seguir el modo en que se está conduciendo el debate en el ámbito de la Corte. Todos los escritos de las partes están a disposición del público. Y como es de rigor, se llevaron a cabo audiencias en donde se expusieron los argumentos y los litigantes fueron sometidos a preguntas (vid. post aquí). Muchos sectores sociales, a su vez, se han comprometido en esta disputa legal de forma activa. Prueba de ello son los 147 amici curiae que se han presentado, alcanzando un nuevo record.
A favor de los actores, resulta claro y directo el amicus de Larry Tribe y Michael Dorf, que sostienen que a partir del caso Loving v. Virginia existe un derecho fundamental al matrimonio, anclado en la igualdad ante la ley y el debido proceso sustantivo, y que no puede ser desconocido por la orientación sexual de los contrayentes. En la otra vereda, se destaca el amicus presentado por un grupo de historiadores, que se pronuncian por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad a tenor del sentido original de la XIV Enmienda y de la tradicional definición legal de matrimonio.
Hay también presentaciones atípicas. Así, el amicus a favor de los actores presentado por el Cato Institute, es un ejemplo de la postura liberal de derecha. Por la defensa, hay presentaciones que van desde un grupo de 27 profesores extranjeros (entre ellos varios argentinos) que señalan la inconveniencia de que la cuestión sea saldada por los jueces en vez del Congreso, hasta los «ex Gays«, colectivo que reclama que no se formalice como categoría “sospechosa» a la «orientación sexual» por cuanto —sostienen—se los estigmatizaría gravemente.
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Dado el escenario, podemos aventurar posibles resultados. Una alternativa maximalista sería que la Corte resuelva a favorablemente las dos cuestiones planteadas. A partir de una lectura dinámica de la Constitución, y pivoteando sobre un criterio evolutivo de los conceptos de matrimonio e igualdad, el fallo consagraría un nuevo derecho fundamental federal que —con su correlativo nivel de “escrutinio”— se proyectaría a muchas otras áreas del ordenamiento jurídico. Esta es la postura más probable de Ginsburg, Kagan, Sotomayor y Breyer.
Frente a ello, una decisión que rechace de plano los planteos de los actores en todos sus términos, podría causar una situación de gran complejidad. En 26 estados este tipo de matrimonio está prohibido a nivel constitucional pero habilitado a partir de medidas judiciales. Un resultado adverso en la Corte podría hacer caer las medidas que amparan a estas parejas, creando un vacío legal significativo. Además del caos, ese resultado sería muy impopular, toda vez que el apoyo al same-sex-marriage creció del 40% en 2009 al 60% en 2015.
La Corte, estratégica, no suele alejarse demasiado de la opinión pública. De ese modo, resulta probable que los jueces más conservadores adopten una decisión intermedia, incremental, a partir de una lectura originalista de la XIV Enmienda. En esta postura es posible que se subraye el carácter experimentalista del federalismo y la inconveniencia de que el Poder Judicial interrumpa el animado proceso democrático que está en marcha en todo el país. La decisión podría obligar a los estados a reconocer los matrimonios celebrados en otras jurisdicciones, sin admitir ni negar un derecho fundamental de vigencia nacional. Por estos lares seguramente veremos a Thomas, Scalia y Alito. Y quizás también a Roberts, salvo que la suerte esté echada en sentido contrario y se pase de bando.
Así las cosas, el voto decisivo —y la redacción del voto mayoritario— muy probablemente quede en manos de Anthony Kennedy, un verdadero acertijo dentro de un enigma. Este juez nombrado por Reagan es católico y, en general, conservador. Pero a la vez, es nacido y criado en California, se muestra muy atento a las novedades del derecho comparado y ya ha fallado en muchas ocasiones a favor de las minorías sexuales. ¿Será el más liberal de los conservadores? ¿O el más conservador de los liberales? Tiendo a pensar esto último. Un poco más de espera y sabremos la respuesta.
Kennedy tiene un «penchant» por el federalismo y lo ha usado antes ya en el mismo tema de los derechos de minorías sexuales, incluso recientemente (en «Windsor») y cuando parece poco creíble. Yo apuesto a un 5-4 a favor de los petitioners. Creo que leés bien la posible postura del sector conservador. La deferencia judicial fue, justamente, el argumento de Scalia en «Windsor», si no me falla la memoria, con un cierre de la opinión con grandes aires democráticos.