Luis Pásara es doctor en Derecho, fundador del Centro de Estudios de Derecho y Sociedad (CEDYS) en Lima y ha pasado varios años abocado a la investigación sobre el sistema de justicia en países latinoamericanos (Argentina, Chile, Costa Rica, Guatemala, México, y Perú, su país natal). En su reciente obra titulada “Una reforma imposible: la justicia latinoamericana en el banquillo”, Pásara evidencia sus grandes dotes como sociólogo del derecho y, haciendo hincapié en nuestras raíces y tradiciones latinoamericanas, nos invita a desempolvar los antiguos rastros de nuestro sistema judicial.
El autor nos ofrece una mirada transtemporal sobre la justicia en Latinoamérica, que va desde sus inicios con la herencia recibida de las potencias imperiales hasta los más recientes intentos de reforma en el siglo XXI. Sin embargo, la perspectiva histórica no es utilizada en esta ocasión (tal y como lo fue por los historicistas del Derecho varios siglos atrás) para demostrar el origen del Derecho, sino para evaluar con sentido crítico las recientes reformas propuestas al sistema de justicia en toda Latinoamérica.
El análisis desarrollado por Pásara se presenta de una forma muy completa y lleno de exquisitos detalles. Por ello, desdoblaremos su comentario en varios posts para poder disfrutarlos a pleno.
Luis Pásara comienza una revisión histórica y repasa las características adquiridas por el sistema de justicia Latinoamericano, manteniendo un objetivo muy claro en mente: descubrir la tradición jurídica presente en las sociedades latinoamericanas. La tradición jurídica es un elemento incrustado en la sociedad como parte de su cultura, compuesto por aquellas concepciones propias de la comunidad acerca de la naturaleza del Derecho, su papel en la sociedad, la organización del sistema jurídico y la manera en que el Derecho debe ser generado, aplicado, estudiado y enseñado.
¿Cuál es el sentido de revelar la tradición jurídica en Argentina? ¿Por qué lo traemos a colación en ese post? El argumento de Pásara postula que: a cada tradición jurídica corresponde un determinado perfil de juez. Nos proponemos entonces, repasar según la guía de su obra, el legado recibido por la Nación Argentina a través de la historia, que ha dado luz a su particular tradición jurídica.
En principio, el Derecho Español heredado de los tiempos coloniales impuso como característica, entre otras, “la fragmentación en varias jurisdicciones (real, eclesiástica, fueros locales, etc.) que dio lugar a interpretaciones diversas, y en ocasiones, contradictorias, entre las cuales asomaban con frecuencia determinados privilegios”. Las condiciones de la época imperial otorgaron una alta discrecionalidad a los jueces, lo que dio lugar a una heterogeneidad normativa e incertidumbre en la aplicación.
Luego, otro de los rasgos centrales arrastrados desde tiempos del Imperio Romano fue la dependencia del juzgador de alguna jerarquía superior, configurada en sus comienzos por Dios o por el Rey, y por el Parlamento a partir de la Revolución Francesa. “A partir de la Revolución, los jueces tendrán que atenerse a lo que diga la ley, que es producto de la voluntad popular expresada a través de la legislatura.”
Entonces, a pesar de que los tribunales fueron reconocidos como un poder del Estado, se trataba de un poder limitado. Años más tarde, Montesquieu dejó en claro esta limitación de la función judicial, cuando elaboró la noción de la división de poderes y afirmaba que “el juez es la boca de la ley” cuyo texto era dictado por el Parlamento. A su vez, la restricción de la función judicial fue confirmada nuevamente con la codificación, al concretarse la sistematización de las normas y limitar el accionar judicial a la aplicación de los códigos elaborados.
De acuerdo al autor, el hito central fue la creación doctrinaria de Montesquieu. Pásara explica que la idea de la separación de poderes se transformó en un comodín que, de acuerdo a su interpretación, generó características diferentes para la función judicial dentro de la tradición jurídica romano-civilista y dentro de la tradición del Common Law. En Latinoamérica, la separación de poderes fundamentó un aislamiento y una retracción del Poder Judicial, el cual se encontraba impedido de inmiscuirse en el desempeño del Ejecutivo y el Parlamento. Por el contrario, en la tradición anglosajona la división de poderes sirvió de fundamento al mecanismo de pesos y contrapesos (check and balances), por el cual se reservaba a los jueces el poder de vigilar la legalidad del desempeño de los demás poderes.
En síntesis, las raíces de la tradición romano-civilista devaluaron paulatinamente la tarea del juez (que pasaba de un rol de intérprete de normas a un aplicador mecánico de las mismas) y lo despojaron de todo poder de contralor. Pásara ofrece la siguiente descripción en uno de sus pasajes: “La imagen de nuestro juez es la de un funcionario público, importante pero repetitivo y burocrático en su tarea, sus razonamientos no son publicados ni, menos aún, estudiados y sometidos a escrutinio público porque no se espera que sean creativos u originales y, por cierto, sólo excepcionalmente lo son.”
Por el contrario, los tribunales en Inglaterra pertenecientes a la familia del Common Law, establecieron desde sus comienzos una tradición de defensa del individuo contra los abusos del poder, adjudicando un papel activo a los jueces con el poder de mandamus, (facultad de compeler a un funcionario a cumplir con sus deberes), el poder de warrants (facultad para cuestionar la legalidad de un acto de gobierno) y la consagración del judicial review (control de constitucionalidad) sobre la actuación del Congreso y del Ejecutivo.
“la figura del juez se ha empequeñecido en nuestra tradición mientras que la del legislador ha crecido (….) los jueces del sistema anglosajón solucionan problemas, mientras sus homónimos en el sistema romano- civil tienden a practicar un formalismo que no los resuelve (…) en nuestro sistema se ha considerado que el Derecho es una ciencia, al tiempo que entre los anglosajones el Derecho es visto como un instrumento práctico para resolver conflictos”
La línea argumental del autor nos indica cómo la tradición jurídica alcanza a moldear el perfil del juez y el alcance de sus funciones, así como la mismísima concepción del Derecho. Pásara explica que “el modo de pensar, sentir y actuar en relación al Derecho es propio de un grupo social determinado”. Ese conjunto de concepciones en relación al Derecho conforman el segundo elemento de análisis que el autor utiliza a lo largo de su obra: la cultura jurídica. La misma se halla presente en ideas, valores, discursos y comportamientos de los sujetos y las instituciones del sistema de justicia.
“la cultura jurídica del juez latinoamericano promedio no es muy distinta de la del abogado (…) si en la cultura del abogado se destaca cierta inhabilidad para percibir los conflictos como expresión de una temática social, y no sólo como contiendas en casos particulares, en el juez esa inhabilidad lo lleva a confundir el conflicto con el proceso judicial. (…) El legalismo y el formalismo presentes en las instituciones judiciales latinoamericanas tiene la peculiaridad de preferir la norma de procedimiento sobre cualquier otra consideración, tanto legal, constitucional o de valores.”
Por último, cabe destacar una de las citas dentro del libro que refiere al catedrático español Andrés de la Oliva Santos, quién sintetiza de un modo muy interesante las reflexiones de Pásara:
“la justicia de un país tiende a padecer los mismos males de la sociedad correspondiente (…) en definitiva, no se puede pedir a la justicia que resuelva aquellos problemas que la sociedad no ha sido capaz de solucionar”
En otras palabras, las condiciones de funcionamiento del sistema de justicia argentino traslucen la realidad de nuestra sociedad argentina en el siglo XXI. Y nos preguntamos, ¿qué justicia tenemos? Hemos visto una Corte Suprema que avanza en partes (ver post) y que se retuerce en otras (ver post), que enfrenta tiempos de duras batallas para definir su conformación (ver post) y su presidencia (ver post). ¿Cuáles son aquellos problemas inherentes a la sociedad argentina transferidos al sistema? Respuesta difícil de elaborar en este espacio. Dejamos lugar a la reflexión individual.
Concluyendo, el desarrollo de esta obra a la luz de las nociones de tradición y cultura jurídica pone de manifiesto la importancia de considerar la raíz o fuente de toda norma o institución jurídica. A partir de allí, Pásara utilizará esta reconstrucción histórica del sistema de justicia para presentar su crítica a las reformas promovidas en toda Latinoamérica para fortalecer el estado de derecho y las instituciones de justicia en particular. Comentarios que formarán parte de un próximo post.
Hasta entonces.
