Pasa en las mejores familias. Muere un pariente, deja algunos pocos bienes, tíos y sobrinos, hermanos y primos se juntan para ver que hacen con ellos. Más pronto que tarde, la disputa se agría, malas caras aparecen y alguno que otro alza la voz. El motivo: algún objeto, pongamos un velador, sobre el que nadie había mostrado preferencia hasta ese momento. El velador se hace talismán, encarna en su insignificancia material viejas heridas familiares, cuestiones no resueltas, cosas que en su momento nos hacen preguntarnos: ¿cómo puede ser que le estemos poniendo tanta pasión, tanto fervor emocional a este aparato que no vale un mango? Algo parecido pasa a veces con las discusiones jurídicas: en lo concreto de un caso, resoluble quizás por otras vías, discutimos nuestra visión del mundo, cómo deberían ser nuestras instituciones, qué es lo que anda mal con nuestro país. El caso de las medidas cautelares impuestas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia podría ser englobado en esta categoría. ¿Puede dictar la CNDC las medidas cautelares del art. 35 de la Ley 25156? No, nos dice sintéticamente la Corte en el caso Cencosud, como quien estira la mano y adjudica el velador al pariente más cercano al difunto. Atrás quedan años de discusiones, que esa determinación resuelve en lo pragmático y niega en lo profundo.
La sentencia Cablevisión c/CNDC, del pasado 14 de abril, remite in totum a la solución de «Cencosud c/CNDC» de ese mismo día pero analizando sus antecedentes vemos que hay una tensión central que deja sin contestar. Ya analizamos lo que la Corte Suprema resolvió, en este post, ahora es tiempo de ir un poco para atrás y traer al escenario la discusión previa. Dos son los elementos centrales que vamos a utilizar en esta empresa: la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal del 4 de octubre del 2011 y el dictamen de la Procuradora General, Alejandra Gils Carbó, del pasado 26 de agosto de 2013 (en la causa Cencosud, al que remite el de Cablevisión). Lo que vamos a encontrar allí, lo adelantamos, es una discusión sobre el modo de construir instituciones, su sentido y su importancia para la defensa de los derechos. Mediatamente, en una capa menos notable a simple vista, vamos a ver dos perspectivas sobre el rol que los jueces tienen en esa construcción de instituciones. Porque de lo que hablan, tanto la sentencia como el dictamen, es del derrotero de la Ley 25156, norma que diseñó un sistema para la protección de la competencia en cumplimiento de la manda constitucional del art. 42, 2do párrafo de la Constitución Nacional («Las autoridades proveerán… a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales...»).
Es en el contexto de esa construcción que vamos a tener que dirimir quién tiene la potestad de dictar las medidas cautelares que prevé el art. 35. Porque la Cámara Civil y Comercial Federal, en este caso la Sala II -en Cencosud lo había dicho la Sala III- va a entender que el sistema de la Ley 25156 es un complejo entrelazado de competencias y garantías, cuyo punto de unión está en el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia y que, hasta que no esté constituido, no pueden tornarse totalmente operativas las potestades allí creadas. Esta es la clave desde la que debe leerse el art. 58 de la ley, que fija una regla de transición entre los dos regímenes.
[su_box title=»ARTICULO 58. — Ley 25156″ style=»soft» radius=»5″]Derógase la ley 22.262. No obstante ello, las causas en trámite a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, continuarán tramitando de acuerdo con sus disposiciones ante el órgano de aplicación de dicha norma, el que subsistirá hasta la constitución y puesta en funcionamiento del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. Asimismo, entenderá en todas las causas promovidas a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Constituido el Tribunal las causas serán giradas a éste a efectos de continuar con la substanciación de las mismas. [/su_box]Para la Cámara el TNDC tiene la naturaleza de Tribunal Administrativo y el aseguramiento de su independencia e imparcialidad, a las que sumaría el adecuado control judicial posterior, es lo que está en juego para aplicar en plenitud todas las disposiciones de la ley 25156. Como recuerda la historia legislativa de la norma, el miembro informante en la Cámara de Diputados calificó al Tribunal como el «elemento clave» del sistema creado, al que en virtud de su especialización técnica, independencia e imparcialidad se le concedieron prerrogativas no previstas en la normativa anterior. La llave del sistema, entonces, lo tiene el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia cuya implementación está en manos del Poder Ejecutivo. Si decide no crearlo -sea por las razones que sea- ¿qué pasa con el resto de las disposiciones de la ley? Para la Cámara, el sistema cae porque
«(r)esulta irrazonable pretender que una norma transitoria se convierta en permanente por la fuerza de una omisión, que de esa forma pasaría a ser una fuente formal de derecho. Y peor aun, por esa vía se le quitaría vigencia a ciertas disposiciones permanentes del nuevo ordenamiento, recobrando su imperio el régimen derogado (art. 59 de la LDC). Esa no puede ser la hermenéutica adecuada de las normas analizadas, que implicaría una burla a la voluntad del Congreso.»
El argumento es más detallado, pero las líneas generales están expuestas en este párrafo. Hay una conducta contra legem del Poder Ejecutivo, que desobedeció una manda del Congreso Nacional y de ella no pueden deducirse prerrogativas a su favor. Dos son, pues, los argumentos de la Cámara: a) hay una interrelación entre estructura institucional y prerrogativas concedidas que no puede ser escindida y, b) hay un deber que podríamos llamar (nosotros) de «buena fe en la construcción institucional», que impide adjudicarse potestades mayores a las existentes a partir de la omisión de establecer una garantía prevista en la norma. Esta línea de pensamiento abreva en la interpretación que realizara la Ministra Carmen Argibay respecto de la falta de competencia del Ejecutivo para dictar Decretos de Necesidad y Urgencia, ante la falta de constitución de la Comisión Bicameral Permanente prevista en el art. 99 incs. 3 y 4 de la Constitución Nacional (cf. Consumidores Argentinos c/Estado Nacional, voto de Argibay, considerando 13). Argibay aducía que pensar de otro modo significaría que el Poder Ejecutivo «mediante una demora indefinida en dictar la ley reglamentaria, tendría la posibilidad de transformar la excepción en regla y, de ese modo, acordar al Presidente una amplitud de atribuciones que la Constitución quiso negarle». O sea, en su razonamiento, no se podía aducir el incumplimiento constitucional para usar sin límites una prerrogativa que los suponía. Si eso era así respecto de una norma que no dependía del Ejecutivo -la Comisión debía ser creada por Ley del Congreso- ¡cuánto más se aplicaría el razonamiento al depender la nueva institución de la voluntad misma que va a ejercer la competencia!.
La posición de la Procuración General minimiza la falta de constitución del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia en aras de la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos de los usuarios y consumidores (arts. 42 y 43 de la CN). Lee así la ley de un modo finalista, ya que recuerda que «los legisladores consideraron que la protección de los derechos de los consumidores era uno de los fines principales de la ley que sancionaban», ya que «la libre concurrencia es un instrumento subordinado a la protección de los derechos de los usuarios y consumidores». El dictamen entiende que la actuación del Estado en este terreno es esencial y por ello la ley dota a la autoridad de aplicación administrativa de «herramientas adecuadas y eficaces». Para la Procuración General, desconocer la competencia para dictar las medidas previstas en el art. 35 de la ley
«implica desconocer una atribución legal que fue instituida para proteger los derechos constitucionales de los usuarios y consumidores (artículos 42 y 43, Constitución Nacional). En otras palabras, ello contribuye a consolidar la situación de asimetria en la que se encuentran los usuarios y consumidores, que la ley 25.156 procura remediar».
En esta línea de razonamiento, poco importa la situación actual de no existencia del TNDC. El dictamen se limita a constatar esa situación como un hecho público y notorio sin más consecuencias jurídicas que la activación del art. 58, cuyo propósito fue que los derechos de los usuarios y consumidores «no quedaran desprotegidos». El fin constitucional aducido, leído aisladamente -sin armonizarlo, por ejemplo, con el derecho a ejercer el comercio del art. 14 de la CN- , prevalece sobre cualquier otra justificación y legitima las prerrogativas en cabeza de la Administración. Por otra parte, a pesar de mencionar los objetivos tenidos en cuenta por los legisladores al dictar la ley, el análisis de la Procuración desvirtúa el entramada institucional allí creado, asumiendo en cambio una lectura directa de la Constitución Nacional. El Congreso, así, pone a disposición del Ejecutivo una serie de instrumentos que este puede utilizar, de acuerdo con su criterio y discrecionalidad, para cumplir los fines constitucionales pero sin que el primero pueda condicionarlo. Hay aquí una clara escisión entre instituciones y fines constitucionales, siendo las primeras accesorias e instrumentales de los segundos, sin un direccionamiento ulterior que haya que respetar. Las lineas de conexión entre lo dogmático y lo orgánico están quebradas, o al menos, sujetas a la libre interpretación del actuante.
Como vimos al comentar el caso Cencosud, la Corte Suprema no se mete de lleno en esta discusión. Al tomar esa línea de acción, sin embargo, adhiere a una postura respecto de la intervención judicial en estas cuestiones. Nos sugiere que no es función del Poder Judicial intervenir en la construcción institucional, sino solamente respecto de sus resultados. La diferencia es notable, ya que las sentencias de la Corte funcionan como incentivos que direccionan el hacer de los actores. Una línea en contra de la efectiva vigencia del sistema de la Ley 25156 es un aliciente para que la norma se ponga en funcionamiento, in totum. Un siga-siga displicente abre las puertas para que el que tiene en sus manos los instrumentos, los siga usando a su leal saber y entender. En nuestra opinión, ello significa una dejación de sus funciones de control de constitucionalidad en su sentido más hondo, no ya como reglas de derecho que fijan y establecen conductas sustantivas sino como normas que direccionan una construcción institucional que necesita supervisión y refuerzo. El Presidente de la Corte Suprema ha hablado mucho, recientemente, del concepto de implementación, en referencia a la instrumentación del nuevo Código Civil y Comercial y es bueno traerlo aquí a colación. En esencia, significa que las normas no están plenas una vez que salen del Congreso y son promulgadas, necesitan acciones posteriores por parte de los poderes constituidos. Porque, a veces, encauzar un proceso al final resulta imposible, es necesario hacerlo cuando aún los incentivos funcionan. La historia del uso de los Decretos de Necesidad y Urgencia por parte de los distintos Poderes Ejecutivos debería habernos enseñado algo al respecto.
Foto: h.koppdelaney / Foter / CC BY-ND
