La ley 19640 de 1972 creó un régimen especial fiscal y aduanero para el entonces Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sud, que se fundó en su «situación geográfica extremadamente austral (…) y sus consecuencias directas en materia de relativo aislamiento, condiciones de vida y grado de actividad económica». Los beneficios fiscales comprenden a los gravámenes nacionales y consisten en una amplia exención o reducción de su pago por las actividades que se realicen dentro de Tierra del Fuego o por bienes ahí situados dentro de ese territorio. El régimen tuvo varias idas y vueltas a lo largo de su vigencia, con la aparición de un actor novedoso al promediar su vida. Efectivamente, en el año 1991 el antiguo Territorio Nacional se convirtió en provincia y comenzaría allí la clásica historia de tira y afloje con la Nación para recabar fondos para la organización político-territorial naciente. Dentro del acotado marco que le deja el régimen de promoción, Tierra del Fuego encontraría la veta de cobrar una Tasa Retributiva de Servicios a las empresas allí instaladas, cuestión sobre la que la Corte se pronunció el pasado 29 de abril de 2015 en Empresa Pesquera de la Patagonia y Antártida S.A. c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad.
El arto 13, inc. c, de la ley 19.640, estableció, entre otros beneficios, la exención total de los derechos de exportación, así como también de todo impuesto, con afectación especial o sin ella, contribuciones especiales (incluido el impuesto sobre los fletes marítimos de exportación) a, o con motivo de, la exportación, existentes o a crearse a futuro. Para hacer efectivos estos beneficios fiscales, las mercaderías deben ser consideradas originarias del área franca y haber sido: «a) producidas íntegramente; b) objeto de un proceso final, al tiempo de su exportación, que implicare una transformación o trabajo sustancial; o, c) encuadrar en alguno de los casos especiales que habilita la presente ley» (art. 21 Ley 19640). Como podemos suponer, el cumplimiento de tales requisitos deben ser controlados y ahí es donde entra el Territorio, luego la Provincia, quien se constituyó en autoridad de aplicación de dicho régimen de fomento. En ese contexto, nos dice la Corte en esta sentencia que
«… es dable colegir que la provincia a través de la referida Comisión para el Área Aduanera Especial y Legales, tiene facultades suficientes para imponer tasas retributivas de servicios a las empresas que operan en la zona implicada, en el marco de verificación de las actividades que desarrollan según ese régimen promocional. Ello es así siempre que se respete el presupuesto de reserva de ley, la naturaleza de la tasa y con la salvedad de que se retribuyan servicios efectivamente prestados».
Primera afirmación importante, entonces: la Provincia puede cobrar Tasas Retributivas de Servicios (en adelante, TRS) siempre que cumpla con las características constitucionales que la Corte ha descripto. Esta afirmación le va a dar pie al Tribunal para analizar el cumplimento de esos requisitos, en el marco de esta acción declarativa de certeza cuya procedencia se ocupa de justificar expresamente (especialmente dada la opinión en contrario del dictamen de la Procuración General). Va a constatar así el respeto al principio de legalidad con la sanción de la ley provincial 854, norma tarifaria general que vino a reemplazar a la ley 791, vigente hasta 2011. La norma no es especialmente descriptiva («Fíjase una tasa retributiva de servicios para las empresas pesqueras encuadradas dentro del marco del Decreto del Poder Ejecutivo nacional 1139/88, modificado por Decreto 1345/88, corno así también para las que se acojan a los beneficios del Decreto del Poder Ejecutivo nacional 490/03, y las que se encuadran dentro del régimen general de la Ley nacional 19.640, por la verificación de los procesos productivos»), pero la frase «tasa retributiva de servicios» le basta a la Corte Suprema para diferenciarla, prima facie, de un impuesto.
Del razonamiento de la Corte, sin que lo diga expresamente, se infiere que la tasa estaría justificada por las tareas realizadas como autoridad de aplicación del régimen ya que la «validez de las tasas, como la de todos los tributos, depende de un interés público que justifique su aplicación (Fallos: 251: 50, considerando 4o y sus citas)» y «no basta el desinterés del contribuyente para eximirlo del pago». Una de los agravios de la empresa pesquera era, justamente, que «la provincia impone una tasa («TVPP») por un servicio que, a su entender, no existe ni se presta y que, además, al ser proporcional al valor FOB de los productos exportados no guarda relación con el costo de los supuestos servicios». La lectura del fallo deja la respuesta en un estado de ambigúedad ya que, como dijimos antes, afirma la potestad de fijar la tasa retributiva, por esos servicios y recuerda luego que «al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente» pero no analiza específicamente si esta condición se cumple o no, máxime cuando estamos ante un proceso de instancia originaria donde debió producirse prueba en la sede misma de la Corte Suprema. Si me preguntan, en este punto, el tono y el sutil discurrir argumentativo inclinan la balanza hacia la Provincia.
No lo hace, sin embargo, en cuanto a la decisión de fondo ya que todo lo anterior es un prolegómeno al corazón de la decisión. Después de recordarnos la doctrina cortesana sobre la tasa e ir de puntillas sobre su aplicación a esta Tasa Retributiva de Servicios en particular, la Corte Suprema da su sentencia fulminante: la Provincia de Tierra del Fuego reviste el tributo de la forma de tasa pero en realidad estamos ante impuesto a la exportación. ¿Por qué? Pues, muy simple, al fijar la base imponible sobre la cual determinar la tasa, la Provincia la estableció en «el valor F.O.B. de salida que figure en el permiso de embarque cumplido». Al hacerlo, nos dice la sentencia, se remite a «una acción ulterior al proceso productivo de que se trata y que puede o no darse, que es la exportación del producto». ¿Qué consecuencias tiene esta determinación sobre la naturaleza del tributo? Razona la Corte, para concluir que estamos ante un derecho de exportación:
«… no se advierte cuál es la razón por la cual se estableció como parámetro de la tasa el valor FOB de salida y no otro modo de cálculo de la base imponible referido concretamente a los costos que genera la prestación del servicio que se pretende solventar. En rigor, la verificación del proceso productivo que se denuncia debe hacerse en un estadio anterior, con independencia de que la mercadería en definitiva se exporte o no. En consecuencia, si el verdadero hecho imponible fuera el hecho de la prestación del servicio tal como se declara, la tasa debería abonarse sin excepción, más allá de que se produzca o no la exportación de los productos.
Más aún, en el supuesto de que la mercadería no llegara a exportarse, no habría monto a ingresar en concepto de TVPP, circunstancia de la que se infiere en los hechos, que dicha tasa se comporta como un verdadero derecho de exportación, toda vez que grava la salida de los productos de la provincia en forma diferencial, en razón de su destino» (consid. 14)
En la práctica, entonces, esta supuesta tasa retributiva funciona como un gravamen a la exportación para cuya creación, la Provincia carece de competencia (art. 75 inc. 1 CN). Este argumento se complementa otro problema del diseño provincial: el referido a la tasa diferencial del tributo de acuerdo a si el destino de la exportación es el territorio continental argentino (2%) o el exterior (3%). Esta determinación «demuestra claramente que no se persigue la retribución de un servicio ya que, en todo caso, frente a supuestos procesos de verificación análogos, se fijan tasas diferenciales sin una justificación razonable que lo sustente». Nótese, y esto no es una cuestión menor, que la Corte no discute el hecho de que la determinación de la tasa fuera fijada a través de una alícuota -lo que sí era discutido por los actores- sino el hecho de que esa alícuota sea diferente de acuerdo a los destinos. Esto nos da que pensar sobre el futuro de este tipo de tasas y las puertas abiertas que la Corte Suprema les deja, que creemos que son bastantes. Esta sentencia fulmina la tasa retributiva en esta conformación, pero el fallo puede leerse también como una reafirmación de la potestad de la Provincia de Tierra del Fuego para fijarlas, un supuesto estándar laxo para evaluar la prestación del servicio que se está sustituyendo y la afirmación de la posibilidad de fijar el monto a pagar a través de alícuotas.
En suma, una derrota para la Provincia con trabajo para el hogar. Redacten de nuevo, pongan cuidado en la determinación de la base imponible, ajusten las alícuotas y vuelvan por esta misma ventanilla. Seguro que pasan.
Foto: Tom Wachtel / Source / CC BY-NC-ND
