1. Introducción
El principio de legalidad tiene varias expresiones en la Constitución Nacional. La ley es el instrumento normativo que reglamenta los derechos constitucionales (Artículo 14) y solo la ley es fuente de obligaciones y de prohibiciones (Artículo 19).
A partir de la reforma constitucional de 1994, el principio de legalidad es de aplicación expresa a los servicios públicos. Así surge del Artículo 42 que en su tercer párrafo establece que:
«La legislación establecerá (…) los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.»
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en Fallos 321-1074 que la legislación a la cual se refiere esa cláusula:
«no puede ser otra que la emanada del Congreso de la Nación«
De la citada cláusula constitucional se desprende, en consecuencia, que es la ley la que determina que una actividad sea calificada como servicio público y es la ley la que establece el marco regulatorio de esa actividad, actividad que, asimismo, debe estar sujeta a la actuación de un organismo de control.
Este recordatorio no es ocioso, como se intentará demostrar a partir del punto siguiente.
2. El caso
El 21 de abril pasado la Corte dictó sentencia en el caso Aerolineas Argentinas c. Provincia de Buenos Aires y resolvió darle un respiro a la Aerolínea de bandera.
Aerolíneas había promovido una acción declarativa en los términos del articulo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia de Buenos Aires, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre en el que alegó encontrarse en relación al impuesto sobre los ingresos brutos. Ello es así ya que la Provincia pretende, por medio de resoluciones de sus autoridades tributarias, que se incluyan en la base imponible del tributo los ingresos provenientes del transporte internacional aéreo de personas y mercaderías, en la medida en que los vuelos se originen en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza, e incluso en los casos en que se transporten pasajeros en conexión provenientes de otras provincias. En su demanda, Aerolíneas también solicitó la declaración de una medida cautelar contra la demandada, a fin de que se disponga la suspensión de los efectos de las resoluciones objeto de impugnación y se ordene a la Provincia de Buenos Aires y a ARBA que se abstengan de ejecutarlas, hasta tanto recaiga sentencia definitiva.
La demanda de Aerolíneas ciertamente no fue un ejercicio teórico. La Corte, al reseñar la postura de la parte actora, destaca que el reclamo de la Provincia asciende a $ 495.318.784,20 y que Aerolíneas alega que dicho monto pone en jaque la operación de la empresa.
Según Aerolíneas, desde su fundación en 1949 liquidó el gravamen sin incluir los ingresos provenientes del transporte internacional, es decir, limitándose a considerar los relativos a las operaciones de cabotaje y dicho criterio fue aceptado por el Estado provincial hasta que en el año 2005, en ocasión de fiscalizar los períodos posteriores al año 2000, la Agencia de Recaudación comenzó a cuestionarlo.
Vale decir que el reclamo de la Provincia de Buenos Aires parece remontarse al año 2000. Como se verá, este no es un dato menor.
En su sentencia del 21 de abril de 2015, la Corte declaró su competencia para entender en la causa, corrió traslado de la demanda interpuesta e hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
Es interesante detenerse en los fundamentos esgrimidos por la Corte, que consideró que:
«Que la presente causa corresponde a la competencia originaria de esta Corte ratione materiae, pues el asunto exige dilucidar si la potestad impositiva que pretende ejercer la Provincia de Buenos Aires interfiere en el servicio público de transporte aéreo internacional de pasajeros, correo y carga, que se desarrolla en un establecimiento de utilidad nacional (artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional; Fallos: 264: 390; 293: 287; 302: 436), cuya continuidad y seguridad el Estado Nacional procura garantizar mediante el rescate de la empresa Aerolíneas Argentinas S.A. y la expropiación de sus acciones (leyes 26.412 y 26.466, decreto 2053/2010, y normas complementarias).
En tales condiciones, la causa reviste un nítido interés federal y se encuentra entre las especialmente regidas por la Ley Fundamental a las que alude el artículo 2°, inciso 1° de la ley 48, dado que lo que está en juego es la preservación de las órbitas de competencia entre los poderes del Gobierno federal y los de un Estado provincial, lo que determina que resulta competente la justicia nacional para entender en el asunto.»
Destaco deliberadamente la referencia al concepto de servicio público ya que es precisamente el objeto de este comentario.
3. Servicio público y transporte aerocomercial
¿Constituye la actividad desarrollada por Aerolíneas Argentinas un servicio público? Y en caso de responder afirmativamente esta pregunta: ¿de dónde surge tal carácter? ¿En qué momento Aerolíneas Argentinas se había convertido en una prestadora de servicios públicos?
Desde 1994 la respuesta a algunas de estas preguntas se ha simplificado. Lo primero que debe considerarse al momento de evaluar si una determinada actividad es un servicio público es si tal caracterización surge de un marco regulatorio de esa actividad aprobado por ley. Si la respuesta es negativa, no habrá servicio público en ese caso.
¿Existe un marco regulatorio sancionado por ley que haya caracterizado la actividad de Aerolíneas Argentinas como un servicio público?
Un breve repaso histórico puede ser útil.
El Decreto 26.099 de 1950 creo Aerolíneas Argentinas Empresa del Estado y le encomendó la explotación de los servicios prestados por la entonces Gerencia General de Aerolíneas Argentinas, surgida, asimismo, de la toma de control ocurrida en 1949 por el Estado de cuatro compañías aéreas que funcionaban como sociedades mixtas: Aeroposta Argentina, ALFA, FAMA y ZONDA.
No hay referencia en esta norma al concepto de servicio público.
Tampoco la hay en el Código Aeronáutico, que refiere simplemente a servicios aéreos
En 1971 se emite el Decreto-Ley 19.030 que establece las «Normas de aplicación para la prestación de servicios aerocomerciales». No se establecen reglas referidas al servicio público pero en el Artículo 5° se hace referencia a «regímenes adecuados que tiendan a asegurar la estabilidad, eficiencia y expansión del servicio público«.
El Decreto 808/79 transforma a Aerolíneas Argentina en una Sociedad del Estado cuyo objeto es:
«la prestación y explotación de servicios de transporte aerocomercial, de cabotaje e internacional acorde con la política trazada por la autoridad competente, la realización de trabajos de mantenimiento técnico de aeronaves y demás actividades conexas de instrucción o asesoramiento para sí y para terceros; así como aquellas obras accesorias afines o concurrentes a dicho objeto.»
De nuevo, la caracterización de servicio público está aquí ausente.
La Ley 23.696 (Ley de Reforma del Estado) incluyó a Aerolíneas Argentinas SE dentro de los entes estatales a ser privatizados y dicha decisión fue implementada por Decreto 1591/89. En esta norma y las que la sucedieron no se aprobó marco regulatorio alguno ni tampoco órgano de control.
El Decreto 2201/90 constituyó Aerolíneas Argentinas S.A. y formalizó la transferencia de sus acciones al consorcio que resultó adjudicado en la licitación pública convocada para su privatización.
No hubo regulación de Aerolíneas Argentinas S.A. como prestadora de un servicio público.
Muchos años después, la Ley 26.412, publicada en el año 2008, había de disponer, en su Artículo 1, que:
«Para garantizar el servicio público de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga, el Estado nacional procederá al rescate de las empresas Aerolíneas Argentinas S.A. y Austral Líneas Aéreas – Cielos del Sur S.A. y de sus empresas controladas (Optar S.A., Jet Paq S.A., Aerohandling S.A.) por compra de sus acciones societarias.»
Por su parte, la Ley 26.466, también publicada en 2008, estableció en su Artículo 1 que:
«A fin de cumplir con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 26.412, decláranse de utilidad pública y sujetas a expropiación, conforme lo establece la Ley 21.499, las acciones de las empresas Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima y Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur Sociedad Anónima y de sus empresas controladas Optar Sociedad Anónima, Jet Paq Sociedad Anónima y Aerohandling Sociedad Anónima.»
Y en el Artículo 2 se determinó que:
«Para garantizar la continuidad y seguridad del servicio público de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga; el mantenimiento de las fuentes laborales y el resguardo de los bienes de las empresas mencionadas en el artículo 1 de la presente ley, en los términos de los artículos 57 y 59 de la Ley 21.499, el Poder Ejecutivo nacional, a través del organismo que designe, ejercerá desde el momento de la entrada en vigencia de la presente ley todos los derechos que las acciones a expropiar le confieren.»
Este breve repaso normativo indica que salvo por alguna mención esporádica, hasta el año 2008 no se consideró al transporte aerocomercial ni a la actividad de Aerolíneas Argentinas como un servicio público.
Las Leyes 26.412 y 26.466 de 2008 hablan del servicio público de transporte aerocomercial pero se limitan a aspectos referidos a la toma de control de las acciones de Aerolíneas Argentinas S.A. sin establecer marco regulatorio alguno ni mucho menos organismo de control, en ambos casos contrariando al texto del Artículo 42.
La existencia de un servicio público implica que sus prestadores pueden tener a la vez ciertos privilegios legales y determinadas obligaciones especiales. Tal situación se proyecta sobre otras compañías y sobre el funcionamiento de los mercados, así como sobre los usuarios. Todo ello importa una reglamentación de derechos establecidos en los Artículos 14 y 42 de la Constitución Nacional que solo podría ser válida si es efectuada por ley.
A la luz de las Leyes 26.412 y 26.466, el servicio público al que dichas normas aluden no se encuentra legislado por marco regulatorio alguno. ¿Cuáles son las reglas legales que gobiernan ese servicio público? La ausencia de ley no puede ser beneficiosa para los derechos constitucionales en juego.
Probablemente la Corte Suprema, al declarar su competencia para entender en el caso, haya aplicado el criterio correcto.
Más dudas deja que el fundamento utilizado por la Corte haya sido la referencia a la continuidad de un servicio público cuyo contenido, incluyendo las reglas legales que lo gobiernan, no ha quedado claramente establecido por la legislación, contrariando lo ordenado por el Artículo 42 de la Constitución Nacional. Las dudas son reforzadas cuando se advierte que el pretendido carácter de servicio público fue adquirido en el año 2008 y el reclamo de la Provincia se iniciaría en el año 2000.
Pero todavía estamos en las etapas iniciales del proceso, será interesante leer la sentencia definitiva. Tal vez esa sea una buena oportunidad para aclarar las cosas.
