Martín Oyhanarte (h) sobre el proceso de designación de miembros de la CS

Vivimos épocas particulares en la Corte Suprema: en un año hemos pasado de una Corte de 9 a una de 4 miembros y estamos en medio del proceso de nombramiento de quien reemplazará al último renunciante, Eugenio Raul Zaffaroni. Ello, como muy bien resalta Martín Oyhanarte (h) en sus «Reflexiones sobre el proceso de nombramiento de magistrados de la Corte Suprema», se da en el marco de una vacante que se produce en un contexto de continuidad. No hay aquí cambio total de ministros, como en el 83′, ni ampliación del numero de miembros, como en los 90′, ni tampoco remociones múltiples como en el período inicial de la década de los Kirchner. Estamos así ante una situación de relativa normalidad, donde los Ministros dejan sus cargos y se reemplazan de uno en uno, no sabiendo muy bien cuando se va a producir la próxima vacante lo cual obliga a consideraciones completamente diferentes a las del nombramiento en masa. Oyhanarte se sitúa con los pies bien en la tierra, de frente a la nominación de Carles, pero retrocediendo unos pasos para mirar todo el panorama. Construye así un paper sin pretensiones de decir toda la verdad sobre el proceso de designación de los miembros de la Corte Suprema, pero sí con la pretensión de aportar neuronas y experiencia comparada respecto de tres puntos relevantes: la edad del postulante, su especialidad y el rol del Senado.

La edad es analizada desde dos perspectivas: como un indicador de madurez personal y aptitud para el cargo y también en lo que hace a la relación entre ella y el nombramiento a un cargo vitalicio, pues la baja edad de un postulante supondría la voluntad de influir ideológicamente en la composición de la Corte Suprema durante mayor cantidad de tiempo. Respecto a lo primero, el autor analiza el piso de 30 años, tomado de la Constitución de los EE.UU. para los Senadores (pues no existe tal requisito, ni siquiera el título de abogado para los miembros de la CS) y sostiene que las expectativas de vida han subido mucho con lo cual es un mínimo muy relativo. Pasa así a analizar la media de edad de los nombramientos de los ministros de nuestra Corte, que da como resultado una promedio de 55,8 años, con un rango de «normalidad» que va de los 46 a los 63 años de edad. En EE.UU. sucede algo semejante y en los países con constituciones más modernas, se exige o más experiencia o más edad del postulante. Oyhanarte considera que candidatos como Carlés, por debajo, o Levene, nombrado a los 76 años, en su momento, por alto, son casos especiales y

«es válido y fundado afirmar que candidatos de estas características no tienen las condiciones que históricamente se han juzgado necesarias para acceder al cargo. Y también que cuanto más se alejen los candidatos del intervalo medio, con mayor razón podrá presumirse la falta de condiciones óptimas. Ello no significa, desde luego, rechazar una candidatura de antemano. Bien podría tratarse de un caso verdaderamente excepcional. Un «cisne negro» que a pesar de la corta edad haya alcanzado grados inusuales de experiencia y madurez. O alguien que a pesar de una avanzada edad, conserva intacta la vitalidad, lucidez y energía que el cargo demanda. A partir de los datos históricos, el análisis estadístico y el Derecho Comparado, lo que se sugiere es someter esta faceta de los candidatos atípicos a un escrutinio estricto. Así, aquello que para otros candidatos puede ser presumido, en el caso de los «outliers» debiera ser acreditado especialmente en la instancia de evaluación ante el Senado.»

Estamos de acuerdo en que los casos que se salen de la media requieren una mirada detenida, pero no sé si lo pondría en los términos jurídicos de «presumir falta de condiciones óptimas» o aplicar «un escrutinio estricto». Considero que, a los efectos del nombramiento de un Ministro de la Corte Suprema de Justicia, todos los aspirantes son, en algún sentido, «cisnes negros» y su nominación siempre debería analizarse como un caso especial. A mí entender, la estadística tiene poco valor normativo en estas situaciones y las presunciones funcionan muy relativamente. Si tenemos un caso cada muchos años, analicemóslo cualitativamente, como un estudio de caso -si es que nos vamos poner metodológicos-. La evaluación de la edad tiene una consideración más cualitativa cuando Oyhanarte analiza, trayendo a la luz la muy interesante literatura americana al respecto, la influencia política que supone -en un contexto como el que describimos al principio, de recambio pausado e individual- el nombramiento de alguien muy joven. Para él, «el único modo de evitar una actitud abusiva del Ejecutivo consiste en que los partidos de oposición en el Senado tomen especial consideración institucional al evaluar la edad del candidato, y se intente llegar a una edad en donde se equilibre la idoneidad con la capacidad de influencia temporal». Si nos atuviéramos al caso de Carlés -esto lo agregamos nosotros, no el artículo-, veríamos como el candidato declara en todas las ocasiones en las que lo puede hacer que no está de acuerdo con el nombramiento vitalicio, queriendo morigerar -probablemente- este efecto de perpetuidad de nombrar a alguien tan joven.

En lo que hace a la especialidad académica y profesional del postulante, Oyhanarte dedica algún espacio a desarticular la idea de que un/a penalista es necesario/a en la Corte. Destaca así que de los 105 Ministros de la Corte sólo 11 han sido especialistas en Derecho Penal y que de sus 152 años de existencia, el tribunal estuvo sin ellos durante 94. Asimismo, si vamos a las estadísticas, sólo un porcentaje pequeño de casos responden a esa especialidad. Ello nos viene muy bien para derribar un mito relativamente reciente, pero el autor no se queda en eso sino que propone un tema que transnocha a nuestro amigo Sebastián Elías: qué tipos de jueces y para qué modelo de tribunal los queremos. En el caso de nuestra Corte

«…al día de hoy, no resulta claro si se trata de un tribunal de apelaciones multipropósito o un poder estatal específicamente llamado a custodiar el proceso democrático y garantizar los Derechos Humanos. Si ésta última fuera la alternativa a la que verdaderamente aspiramos, la formación de los magistrados que integren la institución debe ser acorde. En pos de este ideal, bien podríamos incorporar a nuestra práctica institucional una sencilla regla consagrada en la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, que para integrar su Tribunal Constitucional requiere que los nominados acrediten experiencia o una especialización «en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos».

El último tramo del artículo se ocupa del rol que le cabe al Senado, consideraciones más que oportunas dado el estado actual del trámite de designación de Carlés. ¿Qué significa que el Senado debe dar el «acuerdo»? Es claro que aquí, en Argentina, hemos tomado el modelo americano, a pesar de que aquel habla de «consejo» y «consentimiento» (advice and consent). El consejo ha sido allí dejado de lado, pues la propuesta parte siempre del Ejecutivo pero el consentimiento es mucho más que una mera aquiescencia a los criterios del Presidente y supone una fuerte toma de posición respecto a los nominados, posición que ha llevado, en EEUU, al rechazo formal de 12 candidatos y al retiro de los pliegos en otros 15 supuestos. Estas afirmaciónes, que a mí al menos me resultan completamente de sentido común, son sin embargo necesarias pues el debate político de estos últimos meses ha situado al Senado en la posición de aceptar la nominación del Ejecutivo salvo que tuviera objeciones serias respecto de la capacidad del postulante. Así se ha postulado la «discrecionalidad» del Ejecutivo en la nominación frente a la implícita «facultad reglada» del Senado. Para Oyhanarte, y coincido en esto plenamente, «los senadores tienen discrecionalidad para adoptar las estrategias políticas que crean adecuadas para lograr la cooperación de la rama Ejecutiva y, a su turno, rechazar candidatos extremos y nombrar a aquellos que garanticen independencia. Será luego el turno del electorado juzgar la actitud de todos los que tienen parte en este delicado proceso, y votar en consecuencia».