El empleo público y la contracara de Madorrán (II): dimensión institucional

En el post anterior afirmaba que la sentencia en comentario, el caso Kek vs Municipalidad de Cnel du Graty  (2015), era la contracara de Madorran (2007), cerrando de modo  disvalioso un ciclo en la jurisprudencia cortesana. Esa nota mereció valiosos comentarios, y un excelente post titulado Acrobacias Arbitrarias de Valentín Thury Cornejo, aportando nuevos matices y complejidad al tema. Aquí solo consideraré algunos aspectos que me interesan.

Loas a la Corte, por Madorrán

La sentencia en Madorrán fue especialmente promisoria. En ella la Corte reconoció el carácter bifronte de la estabilidad en el empleo público: por una parte, la dimensión individual del derecho a la estabilidad del empleado público, que relaciona dignidad con trabajo; y, por otra, la dimensión institucional que se erige como un fenomenal instrumento para encauzar el poder, dentro de los límites constitucionales.

El fallo recuperó ambas dimensiones, condenando a la Administración Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora. Confirmó la sentencia de la Cámara Nacional del Trabajo que declaraba inconstitucional la cláusula del convenio colectivo, que revertía la estabilidad propia asegurada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Además, con el voto de Carmen Argibay, se vinculó correctamente con “el  derecho a la carrera (administrativa) que integra el concepto de estabilidad”.

En su considerando sexto incorporó esa dimensión institucional expresando que, además del derecho del agente, hay “un sujeto y un objeto… tenidos en cuenta por el constituyente de 1957: el Estado, y el normal y eficiente funcionamiento de sus instituciones”, y añadió “el propósito deliberado de los hombres y mujeres reunidos en Santa Fe, consistió en poner a los servidores del Estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida política… Fue visto que… las mencionadas circunstancias y sus negativos resultados no conducían a otro puerto que al deterioro de la función pública con notorio perjuicio de quienes son sus destinatarios: los administrados”. Concluyó que “sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la reforma de 1957 quiso evitar, con sus notorios y contraproducentes efectos”.

La Corte en Madorrán asume plenamente su rol constitucional, en dirección a las enseñanzas de Bartolomé Fiorini en La estabilidad en el empleo publico:

“La estabilidad del agente de la Administración Pública es tema de contenido exclusivamente administrativo; empero, por graves razones de orden político y social se lo ha jerarquizado con contenido constitucional. (Lo mismo)… comprobamos en la teoría de la división de poderes enraizada en el derecho político que se destaca como una cuestión de derecho constitucional sustentada en el permanente temor a la absorción de los poderes”.

“La garantía de la estabilidad del agente público, con carácter constitucional tiene razones históricas, políticas y de orden público. No ha sido obra del error de la Constituyente, menos de una demagogia irresponsable… (Es) testimonio… nuestra maltrecha historia política después de la organización nacional. La garantía de la estabilidad tiene un supuesto de profunda desconfianza a los actos del poder administrador que hace enaltecerla como norma de orden público.”

“La opinión común, y muchos fallos de nuestros tribunales, han invertido la tesis constitucional destacando con carácter exclusivo la situación del agente –muy importante, por cierto– y han subestimado la esencia del valor de los agentes públicos en la realización de los fines permanentes que le corresponden al agente administrador”.

Madorrán fue una sentencia descollante que encumbró a la Corte. Esperamos con ansiedad nuevas sentencias que consagren y desarrollen esa institución bifronte, en el extenso catálogo de formas irregulares o fraudulentas que implementaron las administraciones públicas, para desconocer esa estabilidad.

De la institución bifronte, a un raquítico derecho individual

El Superior Tribunal en Ramos (2010) adoptó un camino inverso. Soslayó la dimensión institucional y restringió el decisorio a la consideración del derecho individual. Ya en este camino, lo relativizó y –contradiciendo aún más a Madorrán– lo sustituyó por una indemnización.

Aunque reconoció “una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir la designación permanente”, “conducta ilegítima, que genera su responsabilidad” concluyó que pese al “obrar ilícito de la demandada… no podría solicitar su reincorporación al empleo”. Ni siquiera aceptó el resarcimiento integral por conducta ilícita del estado, limitando la indemnización por daños a una aplicación analógica de supuestos por actividad lícita (art. 11 Ley 25.164).

Las razones formales son difíciles de digerir. Lo central es que se concibe la estabilidad propia como un derecho raquítico, no merecedor de desarrollo jurisprudencial, desestimando el camino de la reincorporación pese a que admite –como pocos– la reparación en especie.

La Corte, creemos que innecesariamente, mantiene al empleado público segregado de su trabajo y su dignidad, en un gesto de deferencia hacia el gobernante y convalida los efectos permanentes del proceder que ha calificado como ilegítimo. Ejemplificando, equivale a compensar los daños de quién se encuentra ilegítimamente detenido pero manteniéndolo en la privación de libertad, sin ordenar el cese de su detención.

Como el funcionamiento del derecho es conjetural, alienta a producir nuevas segregaciones ilegítimas, cuya convalidación judicial se espera en los mismos términos.

Valentín Thury Cornejo en tres post imperdibles, aquí, aquí y aquí,  explica que“la Corte se encontraba ante un desafío de enorme magnitud institucional, ya que debía fijar una posición…, sobre la política de empleo que el Estado Argentino viene desarrollando… ”, ya que “la regla de ingreso al Estado Argentino son las contrataciones temporales… (que) tienen un régimen temporal, sin derecho a la estabilidad ni a la indemnización por despido”, y “la Administración nutre sus filas de colaboradores a través de procesos no públicos, sin que muchos ciudadanos capacitados para servir puedan acceder a competir por los puestos y… la idoneidad queda a criterio exclusivo del funcionario de turno”. Concluye, “la decisión de la mayoría en Ramos y Sánchez… da vía libre para el mantenimiento del status quo. Si en Badaro I y II la CSJN se le había animado al sistema de movilidad jubilatoria a partir de un caso particular, acá mete violín en bolsa y adopta un minimalismo decisional que pretende atarse a los hechos concretos del caso y no ir más allá”.

En Kek (2015), creemos, va un paso más allá. No ordena la reincorporación de los actores, que gozaban de estabilidad por efecto de  Ordenanza que se declara válida y, por el contrario, reconduce a la doctrina indemnizatoria del caso Ramos. Hasta podríamos suponer, siendo ese razonamiento de la Corte, que también se tornaría incierta la reincorporación cuando se invalida un acto administrativo de cesantía porque no hay diferencias esenciales entre ambos casos.

La dimensión institucional negada, y sus consecuencias

La Corte tiene el rol de preservar, en la organización del poder en Argentina, los principios republicanos y las reglas de juego democráticas. Es el presupuesto para la efectiva vigencia de los derechos.

El sometimiento de los gobernantes a la ley y la responsabilidad por los actos de gobierno, se persigue mediante la división del poder, tratando de que un órgano podrá limitar, controlar y responsabilizar al otro. Esto supone que cada uno posea un ámbito de autonomía funcional, que los preserve de presiones y represalias de los otros para torcer su voluntad. Lo propio sucede con la acción de grupos económicos u otros factores de poder.

En el caso de los jueces se establecen protecciones jurídicas como la inamovilidad en el cargo, la intangibilidad de su remuneración, o la selección más impersonal por un órgano colegiado. Esos instrumentos jurídicos son básicos y su desarrollo legislativo y jurisprudencial, debe procurar extenderlos a otras formas de presión posibles, con premios y castigos que puede afectar su independencia.

La dimensión institucional de la estabilidad propia, no es otra cosa que una protección constitucional garantizada al agente público para que actúe en el cumplimiento de la ley, aunque deba desobedecer al gobernante. El superior puede acudir a la insistencia por escrito, e implica la asunción de la responsabilidad por quien lo ordena.

Existe un “continuum” constitucional, con protecciones crecientes  en aras de la función republicana. Algunos cargos requieren acuerdos con otros poderes para su designación o remoción, o se les confiere ciertas inmunidades legales o constitucionales, tanto más cuanto mayor sea la responsabilidad institucional asignada. La mayor protección corresponde a la magistratura judicial.

El concurso público asigna a todos el derecho de acceder a un cargo público y, además, la ausencia de sujeción del nombrado porque habrá  accedido por su propio mérito, y no por el dedo del gobernante. También es necesario un desarrollo legal y jurisprudencial que asegure la carrera administrativa. La designación sin concurso en jerarquías elevadas, y las prácticas indebidas de premios y castigos, terminan por disciplinar incluso a quienes gozan de estabilidad.

Son protecciones acumulativas. Desde la dimensión institucional, es absurdo privar de la estabilidad por falta de concurso porque, el temor a la cesantía lo tornará aún más obediente.

Bartolomé Fiorini es quien lo expresa con mayor claridad:

“La inestabilidad del agente público, además de sumirlo en la inseguridad permanente y debilitar su independencia ante las autoridades inmorales, resiente en primer grado la actividad de toda la administración pública, ya sea en servicios de promoción o en la eficacia de cualquier labor”.

“Para adquirir estos valores la actividad administrativa, la experiencia histórica comprueba que no debe ser por material humano timorato, inexperto, angustiado por su provenir y el de su familia y sin incentivo”.

La consecuencia es convertir un servicio civil de personas que ejercen su discernimiento y voluntad conforme a la ley, en un servicio disciplinado –militarizado–, adonde el agente obedece en forma irreflexiva, la orden impartida por su superior. El funcionamiento administrativo disciplinado solo tendrá los límites de la obediencia debida.

La adecuada protección judicial de la dimensión institucional de los empleados públicos constituye un instrumento formidable para limitar la concentración del poder – hiperpresidencialismo-, y sus réplicas provinciales y municipales. Lo contrario ocurre hoy, cuando la expansión del poder se propaga en dirección al disciplinamiento de los propios magistrados judiciales.

Por ejemplo, la actuación de ANSES muestra el problema de huestes disciplinadas, que actúan administrativa y judicialmente fingiendo desconocer la aplicabilidad de la jurisprudencia de la Corte en materia previsional. Ni siquiera los letrados se apartan de las órdenes recibidas, en sus dictámenes o intervenciones judiciales. ¿Existe algún precedente de divergencia o insistencia? El titular del derecho es sometido a un calvario jurisdiccional innecesario, que con frecuencia le consume lo que le resta de vida. No podemos desvincular la negación de los principios republicanos en las administraciones públicas, de la efectiva vigencia de los derechos humanos. Y hay ejemplos más escabrosos.

La degradación de la democracia sobreviene porque el personal temporario es, con harta frecuencia, la mano de obra electoral, tanto en su desempeño directo en actividades partidarias, cuanto en la permisión de prácticas clientelares. Una visión descarnada de esta cuestión puede verse en las investigaciones de Javier Auyero, aqui por ejemplo.

Podemos concluir que, la dimensión institucional del derecho a la estabilidad, impone un marco de interpretación que, entendemos, habría llevado a una solución diferente de la sentencia comentada.

La Corte se asoma en toda su grandeza cuando aborda la realidad social, por dura que sea, aproximándose en todas las dimensiones posibles a la verdadera complejidad, como lo hizo en Verbitsky (2005), o Madorrán (2007), entre tantas otras. Por el contrario, en fallos como este, pensamos que se empequeñece, porque escamotea la problemática subyacente, pretendiendo circunscribirse tan solo a un silogismo lógico jurídico.

Foto: pic fix / Foter / CC BY-NC-ND