Cautelares en Defensa de la Competencia: ganar la batalla, perder la guerra

Es una cuestión de perspectiva. Si vemos a la Corte Suprema como un anotador de puntos con capacidad de darle la victoria a uno u otro equipo de los que compiten ante ella como juez, la sentencia Cencosud S.A. s/ apela resolución Comisión Nacional de Defensa de la Competencia es una derrota del gobierno. Así leyó este fallo la prensa (vid. aquí La Nación y Perfil) y celebró el límite al Gobierno. Si, en cambio, consideramos al Tribunal como un actor político-jurídico complejo, de naturaleza estratégica y de hablar opaco, la decisión merece una segunda lectura. A veces, nos dice esta perspectiva, merece la pena perder una batalla si la lectura que de ella emerge nos insufla nuevos bríos y nos nutre de poderes que nosotros mismos dudábamos tener. En concreto y abonando el primer vistazo, observaremos que en este caso la Corte le dio la razón a la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al revocar la Resolución N° 131/09 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Mediante esta resolución, la CNDC había ordenado a una serie de empresas de indumentarias que se abstuvieran de anular los descuentos que sobre sus productos ofrecían algunos bancos comerciales, por la realización de supuestas maniobras anticompetitivas. Yendo un poquito más hondo, veremos que -en realidad- la Corte Suprema consolidó en el Poder Ejecutivo competencias de discutida constitucionalidad.

La cuestión se enmarca en una más amplia, a la que dedicaremos luego un post específico: nuestro modo de construir instituciones. En efecto, allá por 1999, el Congreso sancionaba la Ley 25156 que creaba un nuevo marco, más moderno, para la Defensa de la Competencia y reemplazaba a la vieja Comisión Nacional (CNDC) de la Ley creada por Ley 22262 por un Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, de carácter autárquico y formado por 7 miembros elegidos por concursos público ante un jurado compuesto por miembros de los tres poderes del Estdo y representantes de la Academia. Parece más fácil nombrar personas a dedo, ¿no? Máxime en un área tan sensible de la política económica y tan sujeta a las presiones de los grupos de poder. Estamos en el 4to período presidencial desde que se sancionó la ley y el Tribunal nunca se constituyó. Podríamos calificarlo como un no-nato, que luego de un embarazo de quince años, fue derogado por la nueva Ley de Relaciones de Consumo Nro 26993 de septiembre de 2014. ¿Qué pasó en el entretiempo? Pues que el Poder Ejecutivo, amparándose en el art. 58 de la Ley 25156 que le daba pervivencia a la vieja Comisión Nacional de Defensa de la Competencia mientras se articulara el nuevo Tribunal, usó el nuevo marco legal pero sin cambiarse nunca el traje. ¿Es válida esta conducta? A responderla se dedica este caso.

No estamos aquí ante cualquier tipo de facultad, sino ante una en la que el poder regulador se muestra más potente. En efecto, el art. 35 de la Ley 25156 trata de lo que la doctrina ha calificado como «medidas cautelares administrativas», ya que le da al Tribunal la facultad de «imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de la conducta lesiva». En el caso que aquí analizamos, con motivo de dos notas periodísticas publicadas, el 31 de octubre y el 10 de noviembre de 2009, en el diario Clarín, la CNDC dictó la Resol. 131/09, en la que ordenó a varias empresas de indumentaria que se abstuvieran de anular los descuentos ofrecidos por los bancos, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 46, inc. d), de la ley. Asimismo, decidió notificar: a distintas sociedades comerciales propietarias de “shoppings” -entre ellos a Cencosud- para que se abstuvieran de anular los descuentos en los locales radicados en sus establecimientos; a varios bancos para que continuaran realizando los descuentos en los mismos términos y condiciones a los efectuados hasta el momento en que presuntamente se consumó el acuerdo; y a la Cámara Industrial Argentina de la Indumentaria para que notificara a todas las firmas asociadas que debían abstenerse de anular los descuentos ofrecidos por los bancos. Finalmente, hizo reserva de ampliar la medida a todo otro comercio, entidad financiera y centro comercial que hubiera participado activamente del presunto acuerdo. La CNDC fundó su decisión en la facultad otorgada en el art. 35 de la LDC para evitar las distorsiones que puede generar, en el caso, la conducta de las empresas que se encontrarían detrás del supuesto acuerdo.

Dos son las cuestiones que se le plantean a la Justicia, una más explícita, otra más velada: a) ¿permite el art. 58 de la ley («… las causas en trámite a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, continuarán tramitando de acuerdo con sus disposiciones ante el órgano de aplicación de dicha norma, el que subsistirá hasta la constitución y puesta en funcionamiento del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. Asimismo, entenderá en todas las causas promovidas a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Constituido el Tribunal las causas serán giradas a éste a efectos de continuar con la substanciación de las mismas«) la utilización del art. 35 por la CNDC?, y 2) ¿cuál es la naturaleza de las medidas precautorias del art. 35? ¿Son de naturaleza administrativa, jurisdiccional o cuasi -jurisdiccional? Afirmamos que la segunda pregunta está presentada de forma más velada, pues su respuesta apunta a una correlación entre la naturaleza del órgano que aplica la medida y las competencias que se le adjudican. Este es el análisis que realiza la Sala III y así lo resume, citando doctrina de la Corte Suprema:

«Uno de los requisitos para juzgar la constitucionalidad de las funciones jurisdiccionales de los órganos de la administración, es que éstas hubiesen sido expresamente otorgadas por ley (doctrina de las causas “Litoral Gas” y “Ángel Estrada”, Fallos 321:776 y 328:651, respectivamente). Desde esa perspectiva, las garantías formales de independencia y neutralidad previstas en la anterior ley 22.262 para la actuación de la autoridad de aplicación, impiden conferirle la categoría de tribunal administrativo -con la que ha sido previsto el TNDC-, por lo que la atribución de la facultad jurisdiccional para dictar las medidas cautelares del art. 35 de la LDC, no puede ser interpretada con carácter extensivo para que la ejerza la CNDC o la Secretaría de Comercio Interior (SCI) con fundamento en el art. 58″ (cons. 5).

Si leemos con atención la cita que acabamos de hacer, vemos que uno de los caminos que la Cámara utiliza para llegar a la resolución final del caso, en sentido contrario a la CNDC, es el de las garantías en juego. El sistema de la ley 25156 está articulado como está y pone en cabeza del Tribunal determinadas competencias porque, como nos enseñaban en las clases de grado de Derecho Administrativo, a esas prerrogativas amplias se las balancea con garantías en favor del administrado. Llevando esto al campo de los derechos constitucionales sustantivos, el derecho de los consumidores y usuarios  y la defensa de la competencia que para ello debe instrumentarse (art. 42 CN) debe armonizarse con el derecho a ejercer industria lícita (art. 14 CN). Esta es la cuestión de fondo a la que se enfrentó la Corte Suprema en este caso y el que evitó, de una forma tanto más hábil cuanto institucionalmente dañosa. Le otorgó la victoria Cencosud S.A. pero dejó las armas en manos de su vencido en esta lid, el Poder Ejecutivo -aunque ya no la CNDC sino el Secretario de Comercio Interior-. Para así resolver, el Alto Tribunal construye una ficción: que existía una doctrina jurisprudencial que daba cuenta acabada de la cuestión y que, si bien la Cámara ha llegado a la decisión correcta, lo ha hecho por el camino equivocado. Dice la Corte Suprema en el considerando 7mo de la sentencia:

«Que en varios precedentes el Tribunal ha precisado los alcances de la primera norma citada en el considerando anterior, en orden a las atribuciones que, con carácter transitorio, corresponden a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y a la Secretaría de Comercio, respectivamente. Esos antecedentes -que no han sido objeto de un estudio detallado en la resolución impugnada- revelan una clara y consistente posición de esta Corte que distingue las tareas de investigación, instrucción y asesoramiento, transitoriamente a cargo de la Comisión, y la actividad resolutiva que, en tanto no se constituya el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, corresponde a la Secretaría de Comercio (Fallos: 330:2527; 331:781; 334:1609; 335: 1645 y CSJ 779/2011 (47-A) «AMX Argentina», resuelta el 30 de octubre de 2012). Entre esas potestades, se ha hecho una referencia explícita a la atribución del Secretario de Comercio de disponer «el cese o abstención de la conducta imputada», (Fallos: 330:2527 y 334:1609, considerando 7°, último párrafo), mención que no fue tenida en cuenta por el tribunal a quo cuando interpretó que el ejercicio de las potestades del arto 35 de la ley 25.156, tampoco correspondía a dicha autoridad».

Lorenzetti, Maqueda y Fayt -los autores de esta decisión, ya que Highton votó por considerar que la CNDC era competente para dictar la medida cuestionada- minimizan las cuestiones planteadas por el fallo de Cámara y afirman, implícitamente, dos cosas: a) que la ley 25156 no innovó sustancialmente en cuanto a las competencias de la autoridad encargada de la Defensa de la Competencia, razón por la cual las funciones previstas en la ley pueden ser repartidas entre las autoridades existentes, y b) que la línea fundamental trazada en la normativa es la de «investigación, instrucción y asesoramiento», por un lado, y «resolución», por el otro, y no la de facultades administrativas y jurisdiccionales -o cuasi-jurisdiccionales- que planteaba la Cámara y gran parte de la doctrina especializada. De hecho, la Corte Suprema reta al tribunal inferior por introducir esas cuestiones, cuestión solamente explicable -en su opinión- por no haber prestado la suficiente atención a sus decisiones anteriores. Esta argumentación, parecida al golpe en la mesa de Alf Ross, se cae apenas uno se toma el trabajo de ir a ver los precedentes citados. La historia jurisprudencial respecto de la Defensa de la Competencia habla de la poca atención que la Corte le ha dedicado al tema y, en concreto, los precedentes Credit Suisse y Moda SRL que cita en su apoyo -en los que supuestamente había dicho que el Secretario tenía la facultad de ordenar el cese o abstención de una conducta. refieren a otros supuestos (en el primero, se recurria la aprobación de una concentración; en el segundo, una orden de archivo). O sea, en aquellos casos, buscaba demostrar que las facultades resolutorias siempre habían estado en cabeza del Secretario pero no se desprendía ninguna doctrina que fuera aplicable a estos casos, de forma directa. La Corte ahonda en este paralelismo en el considerando 8vo, asegurando -frente a los debates parlamentarios citados por la Cámara- que, en realidad, todo lo que dispone la Ley 25156 ya estaba en la 22262 -a veces por la addenda de un DNU como el 2284/91, de por sí de naturaleza transitoria.

Son muchas y muy intrincadas las cuestiones que la Corte Suprema resuelve en este caso, con el ademán de un monarca cansado ya de escuchar las argumentaciones de las partes. Como veremos más adelante, cuando analicemos algunos otros aspectos de esta situación a través de la sentencia dictada el mismo día en el caso Cablevisión, hay dos posturas profundas sobre cómo entender la estructura institucional: una expresada en la sentencia de Cámara, otra en el dictamen de la Procuración General. En lugar de dar respuesta a ese debate y ayudar asi a configurar las instituciones, el Tribunal elige el corto plazo: dicta una medida pro-empresa, contra el Gobierno pero le da el espaldarazo a su posición de fondo, habilitando al Secretario de Comercio a utilizar todo el arsenal previsto por la Ley 25156. Como un beneficio adicional,  legitima la nueva ley 26993 que, harta ya del tribunal nunca nacido, lo había extirpado y había devuelto las funciones a quien el Ejecutivo decidiera designar como autoridad de aplicación. Un deja-vu de quince años que la Corte ha acompañado con una decisión criticable en su resultado y en sus formas argumentativas.

Foto: Dominic Mercier / Foter / CC BY-NC-ND