En Estados Unidos y Europa, el derecho de defensa de la competencia es una materia central en las facultades de derecho y un área de práctica profesional vasta y lucrativa. Argentina en algún momento pareció acompañar esta tendencia, convirtiéndose incluso en pionera y punto de referencia regional, pero esto se revirtió drásticamente en los últimos tiempos, de la mano de políticas intervencionistas en las que la promoción de la competencia no ha tenido cabida. Según ilustró un funcionario de peso de la actual administración, bajo la lógica imperante resulta preferible que haya monopolios porque es más fácil presionar a una empresa que a muchas. Nótese que no hace falta suponer que esas presiones (o negociaciones) son en interés privado del funcionario para advertir la perversidad de esta lógica y entender el retroceso al que me refiero.
La reciente reforma a la Ley de Abastecimiento sin dudas constituye un hito singular en este declive, no solo porque apuesta, a contramano del resto del mundo, por políticas de regulación directa de precios y cantidades, sino porque deroga las disposiciones de la Ley 25.156 relativas a la constitución de un tribunal más independiente –es decir, más impermeable a las presiones políticas— y con mayores facultades para aplicar dicha Ley. En tal sentido, cabe recordar que hoy, por aplicación residual de la Ley 22.262 de 1980, las decisiones en la materia son adoptadas por el Secretario de Comercio, previa intervención de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) que de él depende.
Dicho esto, creo que la defensa de la competencia solo está durmiendo una siesta, y que más temprano que tarde se despertará con nuevos bríos: la tendencia global es demasiado robusta como para que nuestro país se mantenga al margen de ella por mucho tiempo más. Probablemente, cuando ello ocurra, la Corte empiece a tener un rol central; al fin y al cabo, en Estados Unidos y Europa muchos de los grandes desarrollos en defensa de la competencia son creaciones jurisprudenciales.
Por ahora, no son numerosos los casos de defensa de la competencia que llegan a la Corte. Aquí comentaré uno decidido recientemente que presenta algunas aristas interesantes: el caso Pirelli y CSPA y otros s/ notificación art. 8 ley 25.156, relativo a una supuesta concentración económica entre Telefónica y Telecom. Los hechos, en esencia, son los siguientes: un grupo de sociedades europeas adquirieron el control de la empresa Telco SpA. Entre tales empresas, el principal accionista era Telefónica de España (controlante de Telefónica Argentina), con el 42% de las acciones respectivas. Telco SpA, a su vez, adquirió el 24% de las acciones de Telecom Italia SpA, controlante de Telecom Argentina.
A partir de ahí, se presentan dos interrogantes. En primer lugar, si esas transacciones deben ser notificadas en Argentina por aplicación de la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia. En segundo lugar, si esas transacciones son lícitas bajo dicha ley. Nótese que las dos preguntas son independientes. Potencialmente, una operación podría estar sujeta al requisito de notificación obligatoria pero, tras el análisis respectivo, se podría concluir que ella no está prohibida. O, por el contrario, la operación podría no estar sujeta a la obligación de notificación, pero de todas formas podría resultar contraria a la Ley. Obviamente, también podría ocurrir que la operación estuviese sujeta a la obligación de notificación y resultase prohibida. En cualquier caso, lo que se discutía en el caso comentado era solamente lo primero, es decir, si la operación debía ser notificada. Las empresas intervinientes creían que no; la CNDC, que sí. La Secretaría de Comercio siguió la recomendación de la CNDC, intimó a las empresas a notificar y les impuso cuantiosas multas.
La Ley 25.156 establece que ciertas operaciones económicas deben ser notificadas ante la autoridad de defensa de la competencia, y que tales operaciones no producen efectos ni entre las partes ni frente a terceros hasta tanto hayan sido autorizadas (expresa o tácitamente) por dicha autoridad. Para que una operación deba ser notificada, debe reunir una serie de requisitos. En primer lugar, debe tratarse de una concentración económica, es decir, una operación que –en esencia– transfiera el control de una empresa a otra u otorgue a ésta influencia sustancial o determinante sobre aquélla. En segundo lugar, el monto de la operación, los activos transferidos situados en Argentina y la facturación de las empresas involucradas en Argentina deben superar ciertos umbrales previstos en la ley a tal efecto.
Una pregunta preliminar en el caso Pirelli es cuál es la potencial concentración económica: ¿la de las empresas europeas que se unen en Telco? ¿La de Telco que adquiere acciones de Telecom Italia? La CNDC suscribe una teoría más ambiciosa: para ella, se trató de una concentración entre Telefónica de Argentina y Telecom de Argentina. De esa manera, a la hora de analizar si se alcanzaban los umbrales referidos a activos y facturación en nuestro país, tomó los de esas dos empresas, que alcanzaban holgadamente tales umbrales.
Sin embargo, debe recordarse que Telefónica adquirió el 42% de Telco, y Telco sólo el 24% de Telecom. Para llegar a la conclusión de que esos porcentajes accionarios, y en particular el 24%, bastaban para configurar influencia sustancial o determinante, la CNDC debió recurrir a argumentos que expandían notablemente la definición de tal concepto que venía manejando hasta el momento.
Esa expansión se dio en dos direcciones: por un lado, la CNDC trató de enfatizar el poder de veto sobre decisiones cruciales que podría tener un socio minoritario si se daban ciertas condiciones. Un análisis de los distintos documentos societarios y de los hechos del caso trató de abonar esa hipótesis, aunque cabe señalar que ella parece encajar más cómodamente en la toma de decisiones de Telefónica en Telco que en Telecom Argentina. Para que la participación del 24% en Telecom tuviera ese efecto, sería necesario que se dieran ciertas circunstancias conjeturales, tales como determinadas alianzas dentro del directorio de Telecom.
La otra dirección de expansión del concepto de concentración económica se refirió a la adquisición de información competitiva. En un párrafo crucial de su Diligencia Preliminar Nº 29 (pág. 46), la CNDC afirma:
«Debe entenderse que también pueden producirse efectos sobre la competencia, si los derechos del adquirente sobre una estructura societaria le permite determinar su propio comportamiento (aunque no implique la determinación de la conducta del objeto adquirido), sobre la base de la información obtenida mediante el ejercicio de tales derechos».
Este argumento es osado. La idea es que por más minoritaria que sea la participación adquirida por una empresa A sobre otra B, y aun si ella no es suficiente para que A determine la conducta de B, se considerará que hay una concentración económica si los derechos políticos derivados de esa adquisición permitirán que A acceda a información competitiva sobre B que ponga a A en condiciones de ajustar su propia conducta.
Es innegable que tal adquisición podría tener efectos sobre la competencia, pero eso no basta para considerarla una concentración económica, que es la categoría a la que la ley argentina recurre para gatillar la exigencia de notificación. Nada impide que la CNDC inicie una investigación ante un acuerdo que permita acceder a información competitiva sensible y que eventualmente lo prohíba, pero distinto es que se pretenda imponer en un caso así la notificación obligatoria. De hecho, es común en la práctica internacional que las agencias de competencia analicen los intercambios de información entre empresas y que los prohíban cuando los juzgan anticompetitivos, pero ese procedimiento es diferente del previsto para las concentraciones económicas.
La justificación que la CNDC ofrece es singularmente débil: si una adquisición de acciones permite acceder a información competitiva de una empresa, dice la CNDC, “se habrá logrado, por vía de ese acto, el efecto estructural sobre la competencia que caracteriza a las concentraciones económicas, desde el punto de vista de Defensa de la Competencia.”
Dicho de manera esquemática:
- La ley de defensa de la competencia prevé el control previo de concentraciones económicos para prevenir efectos estructurales restrictivos de la competencia;
- Si una empresa adquiere participación en otra que le permite acceder a información competitiva de ésta, se puede producir un efecto estructural restrictivo de la competencia;
- Ergo, tal operación debe considerarse concentración económica.
Las premisas (a) y (b) son verdaderas, pero de ellas no se sigue la conclusión (c). Hay muchas conductas que tienen un efecto estructural sobre la competencia, sin que por ello debamos considerarlas “concentración económica”. Que las concentraciones económicas tengan efectos estructurales no implica que todo aquello que tenga efectos estructurales sea una concentración económica.
En cualquier caso, asentándose en esos dos pilares, la CNDC juzgó que nos hallábamos frente a una concentración económica entre Telefónica y Telecom en Argentina, y ordenó a las sociedades que habían participado en las operaciones descriptas que procedieran a notificarlas. Una vez producidas las notificaciones, se impusieron multas por notificación tardía (la más alta, a Telefónica, de más de $100.000.000). Tras pasar por la Cámara Nacional en lo Penal Económico, que redujo la multa de Telefónica a la mitad y eliminó las restantes, el caso llegó a la Corte. Ésta, remitiéndose sin matices al dictamen de la Procuradora Gils Carbó, revocó el fallo de Cámara y mantuvo las multas originalmente impuestas en sede administrativa.
Como vimos, el punto más flaco del análisis de la CNDC es considerar que el 24% de acciones de Telecom que posee Telco basta para otorgarle influencia sustancial. La Procuradora directamente se saca de encima ese problema: según ella, tal conclusión no fue cuestionada por la recurrente (Telefónica S.A.), y por ende la toma por buena. Se limita, entonces, a argumentar algo más sencillo: que Telefónica, con el 42% de las acciones, tiene influencia sustancial sobre Telco. El hecho de que la Procuradora haya creído oportuno o conveniente hacer esta salvedad y acotar su análisis podría sugerir que los argumentos para considerar que el 24% de las acciones otorgaba influencia sustancial no le resultaban demasiado convincentes. No me parece obvio, sin embargo, que el análisis pueda compartimentarse de esta manera, en atención al modo en que el caso fue construido.
En todo caso, para avalar su argumento, la Procuradora sigue la primera de las dos líneas expansivas de la CNDC, y prescinde por completo de la segunda, que como vimos era singularmente débil. Pero la Procuradora agrega su propia línea expansiva. Para ella, una empresa adquiere influencia sustancial cuando logra la capacidad de “injerir sobre la estrategia y el comportamiento competitivo de una empresa”. Y agrega: “basta con que el socio pueda incidir en la determinación de la estrategia competitiva de la empresa…”. Cabe señalar, y aquí radica la expansión, que el criterio de la Procuradora resulta más amplio que el de la ley, que no exige la mera capacidad de incidir (i.e. de influir), sino la de hacerlo de forma sustancial o determinante. A pesar de su vaguedad, no deberíamos trivializar lo que estos adjetivos implican. De la mera influencia (o incidencia, o injerencia) a la influencia sustancial o determinante de la que habla la ley, hay un gran trecho.
En definitiva, y aunque para pronunciarme de manera contundente debería conocer mucho mejor los hechos concretos de este el caso, tiendo a creer que la existencia de concentración económica en este caso era cuanto menos dudosa, y aplicar severas multas en tales condiciones no parece justificado. Más aun, la doctrina sentada en torno a la definición de concentración económica e influencia sustancial resulta demasiado amplia, con toda la incertidumbre que ello implica frente a futuras operaciones económicas. Cabe recordar que notificar una operación, en nuestro país, es hoy un trámite largo y costoso.
La tendencia en defensa de la competencia, apuntalada por recomendaciones de foros internacionales como el International Competition Network, es que la obligación de notificar una operación dependa de estándares objetivos fácilmente apreciables, en desmedro de otros más subjetivos que requieren de un análisis más profundo para ser dilucidados. Así, por ejemplo, no se recomienda utilizar la participación en el mercado o el potencial efecto anticompetitivo de la operación como criterios de notificación, pues ello sólo podrá ser establecido tras un minucioso análisis que, de hecho, solo puede ser realizado una vez que la operación ha sido notificada y toda la información relevante ha sido presentada y analizada. Cabe mencionar que la Ley 25.156, en su redacción original, incluía porcentajes de participación en el mercado como criterios de notificación, pero esto, con buen criterio, fue vetado.
En algún punto es inevitable que haya un margen de duda y apreciación en estos casos, ya que ningún standard puede ser totalmente objetivo. Pero la “influencia sustancial”, tal como la CNDC y la Procuradora (en definitiva, la Corte) la interpretan en este caso, parecería ir un paso más allá, llevando a los potenciales notificantes a un terreno fangoso. La existencia de una concentración económica que dé lugar a la obligación de notificar es una cuestión mucho más incierta tras esta decisión.
Foto: francesco ✔ / Foter / CC BY-NC-ND
