M. Atienza: Una defensa del constitucionalismo postpositivista

En el último número (vol. 15, dic. 2014) de la Revista Argentina de Teoría Jurídica de la Universidad Torcuato Di Tella se publica este artículo de Manuel Atienza: «Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del constitucionalismo postpositivista«. En un texto de gran claridad -pero que igualmente requiere de una cuota especial de atención-, el catedrático español parte del concepto de «neoconstitucionalismo» para llegar a su propia teoría de la interpretación constitucional. Atienza sostiene que existe una gran confusión conceptual sobre lo que significa «neoconstitucionalismo», término que los autores se endilgan unos a otros pero en el que pocos de ellos se reconocen. Así, el término se les ha aplicado a Dworkin, Alexy, Nino, Zagrebelsky y Ferrajoli, entre otros, pero todos consideran que es un traje que les queda incómodo. Atienza aprovecha entonces para revisar algunas caracterizaciones del movimiento y señalar sus inconvenientes taxonómicos. En su opinión,

«… en la teoría del Derecho contemporánea, podríamos hacer una primera gran división entre, por una parte, quienes consideran que los cambios ocurridos con el fenómeno de la constitucionalización de nuestros Derechos no necesitan de un nuevo paradigma teórico, sino que de ellos puede darse cuenta permaneciendo en el positivismo, digamos, clásico: con acentos más bien normativistas o, por el contrario, realistas; y, por otra, quienes defienden que la constitucionalización del Derecho requiere de un nuevo paradigma teórico. Y, dentro de este segundo grupo, habría, a su vez, que hacer estas divisiones: 1) los constitucionalistas positivistas, como Ferrajoli; 2) los constitucionalistas no positivistas o postpositivistas, como Dworkin, Alexy, Nino o Zagrebelsky; 3) los neoconstitucionalistas (que sin duda no es una clase vacía, pero sí menos poblada de lo que se piensa); y (quizás) 4) los constitucionalistas iusnaturalistas.» (p. 11)

El se va a situar en la segunda categoría y va a enunciar 8 notas de su pensamiento, a partir de cuyo desarrollo va a dialogar con las otras tres posturas enumeradas (principalmente con el positivismo y neoconstitucionalismo, de coté con el iusnaturalismo). El tipo de teoría del Derecho que defiende es: 1) constitucionalista, 2) no positivista, 3) basada en la unidad de la razón práctica, lo que supone negar que pueda trazarse una separación tajante (en el plano conceptual) entre el Derecho y la moral, 4) que defiende un objetivismo moral mínimo, 5) reconoce la importancia de los principios y 6) de la ponderación, así como 7) el papel activo de la jurisdicción, y 8) subraya el carácter argumentativo del Derecho. Desarrollarlas todas -él lo hace breve pero significativamente en el artículo- supondría un exceso de nuestra parte, pero vamos a intentar darles un atisbo de su discurrir que los impulse a la lectura del texto completo.

[su_pullquote align=»right»]»Considerar que la Constitución contiene un ingrediente valorativo no supone pensar que exista en la misma un orden de valores bien preciso. Al contrario. Las Constituciones son, o suelen ser, documentos típicamente ambiguos, puesto que reflejan las ideologías contrapuestas de las fuerzas políticas y sociales que las han impulsado (…) Por supuesto, no todo es posible, no todo está abierto, en cuanto al significado de los derechos. Pero los textos de nuestras Constituciones ofrecen casi siempre, o al menos con mucha frecuencia, al jurista la posibilidad de llegar a una solución justa sin salirse del Derecho» (p. 14)[/su_pullquote]

Para Atienza, el orden jurídico contemporáneo requiere de un nuevo paradigma teórico porque el constitucionalismo es un fenómeno que no es reconducible a las viejas categorías de la teoría jurídica. Los positivistas intentan hacerlo y con ello reducen la norma constitucional a una mera categoría formal -norma de carácter superior-, pero olvidan su principal innovación: el valor material/sustancial que ella trae consigo. Los neoconstitucionalistas, por su parte, le brindan demasiada importancia a esto último y olvidan el valor de las leyes.

Recoge así la crítica de que el positivismo encarna una concepción demasiado pobre del Derecho, ya que lo reduce a su faceta autoritativa, dejando fuera lo relacionado con los valores. Prefiere una visión dual del Derecho, que algunos autores, como Dworkin, recrean en el binomio principios-reglas y otros, como Alexy, en positividad-idealidad. Para Atienza, «la mejor manera de expresar la naturaleza dual del Derecho consiste en ver en el mismo no sólo un sistema, un conjunto de normas, sino también (sobre todo) una práctica social con la que se trata de alcanzar (de maximizar) ciertos fines y valores, pero permaneciendo dentro del sistema: jugando al juego del Derecho.» (p. 16). El Derecho es, en parte, algo que está ahí fuera pero también, más fundamentalmente, una actividad, una empresa, una praxis: algo que se va construyendo y en lo que todos participamos. Esta postura abre un campo interesentasímo con el resto de las realidades sociales y resalta el caracter incremental y agónico de las conquistas jurídicas. Ni más ni menos que lo que habitualmente calificamos como politicidad del Derecho.

En cuanto a la separación tajante entre Derecho y moral, critica a los positivistas porque al querer establecer un límite preciso terminan yendo contra la letra misma de nuestros sistemas constitucionales, abiertos en contenidos como libertad, igualdad y muchos más. Los neoconstitucionalistas, por su parte, suelen moralizar excesivamente el Derecho, quitándole a éste su especificidad propia. En este punto, como en el referente a las dicotomías principios vs reglas o ponderación vs. subsunción, Atienza trasciende las divisiones para dar cuenta de la complejidad de la práctica juridica contemporánea. Y deja para el final lo referente al rol del Juez, quien si fuera estrictamente positivista caería en el formalismo mientras que si asumiera un neoconstitucionalismo de libro, tomaría un rol activista que desconocería las otras instancias de creación del derecho en una sociedad democrática. Su postura, sin embargo, no es teórica sino que hace un juicio concreto y situado sobre la realidad juridica en los países latinos:

«Yo creo que el defecto fundamental de la cultura jurídica en los países latinos sigue siendo la propensión hacia el formalismo. Y esa puede ser una explicación para el hecho de que muchos juristas comprometidos con un proyecto político de transformación social se sientan atraídos por el neoconstitucionalismo. Pero el formalismo no se combate ignorando que en la cultura del legalismo hay valores que es importante preservar, que el positivismo jurídico no implica necesariamente formalismo y que, en definitiva, un juez activo no es lo mismo que un juez activista…aunque los límites del activismo no pueden ser trazados exactamente de la misma manera en países de institucionalidad, digamos, fuerte, en los que existen instancias distintas a la judicial en condiciones de asegurar la tutela de los derechos fundamentales allí donde no llega la acción judicial, que en otros, de institucionalidad más débil, en los que la no actuación por parte del juez puede supone lisa y llanamente la no satisfacción de los derechos.» (p. 25)

En suma, un texto que aclara conceptos y nos hace reflexionar -como deberia hacerlo siempre la filosofía- sobre nuestra práctica jurídica y, especialmente, sobre los presupuestos de lo que hacemos y no sabemos muy bien por qué de una determinada manera.