Hace exactamente una semana nos referíamos aquí al conflicto entre Facundo Moyano y Clarín, donde la Procuración General dictaminaba la responsabilidad del medio en el daño al honor del sindicalista. Unos días después, se nos ocurrió introducirnos en la lectura de Robert Post y su análisis del discurso comercial. Hoy vuelven a juntarse tres de esos protagonistas: la Procuración General, el diario Clarín y el discurso comercial, esta vez en el dictamen del 18 de marzo en la causa Roviralta, Huberto c/ Primera Red Interactiva de Medios Argentinos SA y otro s/ daños y perjuicios (nos anoticiamos vía Diario Judicial, pues el dictamen no está aún en la base de datos del Ministerio Público). La controversia que los convoca es ya un poco añeja, del año 2005, y se suscitó cuando el diario Clarín, a pedido de 4K Bytes SA, difundió una publicidad comercial relativa al servicio de acceso a intemet de la marca Datafull con las siguientes características:
«El anuncio muestra a un hombre sentado en un sillón con los pies sobre un escritorio fumando un habano. En el escritorio hay un portarretratos con la fotografía de un jugador de polo y un cenicero roto. Por último, en la imagen figura una tarjeta en la que se lee el nombre «Huberto», así como las leyendas «huber_rovi@degarrón.com.ar» y «si te gusta vivir de arriba, que no se note».
Huberto Roviralta, el actor (o sea, el peticionante, no el artista), puso el grito en el cielo pues entendió que la publicidad se refería inequívocamente a él, vulnerando su derecho a la imagen y al honor en tanto lo presentaba como alguien que vive a expensas de los demás. A pesar de la defensa que interpuso Clarín, respecto a que esa caracterización del actor no era novedosa sino que ya estaba instalada en la sociedad, fueron condenados -el diario y la propietaria de Datafull- tanto en 1ra como en 2da instancia. Entendió la justicia civil que el diario, al decidir publicar un anuncio tiene el deber de controlar que no cause daños a terceros, sobre todo cuando se trata de una actividad lucrativa. Situaba así al aviso en el marco del discurso comercial, con una protección constitucional menor al discurso público democrático. Las dos cuestiones principales que trata el dictamen van a ser precisamente esas: la caracterización de la publicidad como discurso comercial y la responsabilidad del diario o medio que publica el aviso.
La determinación de la lesión al honor de Roviralta y su deber o no de soportarlo tiene directa relación con el tipo de discurso de que se trata. El dictamen trae así a colación la distinción entre discurso público y comercial que hiciera la misma Procuradora al defender el decreto presidencial que prohibía los anuncios de oferta sexual en los periódicos. El mismo discurso del aviso, aún gravoso para el honor de Roviralta, podría tener que haber sido soportado si estuvieramos ante una cuestión de interés público en el que la personalidad pública hubiera participado -el dictamen no lo dice de este modo pero se podría inferir que esa es la conclusión a la que llegaría-. Ahora bien, tratándose de una mera transacción comercial, no:
«En este contexto normativo, y de conformidad con lo resuelto por las instancias anteriores, opino que el anuncio comercial vulneró el derecho al honor del actor. En efecto, la publicidad utilizó frases peyorativas y, por lo tanto, injuriantes -»hube_rovi@degarrón.com.ar» y «si te gusta vivir de arriba, que no se note»- a fin de proponer una transacción comercial y, en definitiva, satisfacer intereses principalmente económicos del emisor y de su audiencia. Esos intereses, a diferencia de los que subyacen en el discurso sobre temas de interés público, no tienen entidad suficiente como para imponerle al actor que tolere expresiones difamatorias a su persona».
Quizás la línea trazada por el dictamen, máxime en el caso de la publicidad, sea un tanto rígida. Es verdad que el fin de un discurso es vender y el otro es participar en la discusión pública, pero también es cierto que tales extremos no tienen una línea de causalidad directa. A veces, la publicidad crea imagen para la marca y, al mismo tiempo, genera un debate público que es conducente a la venta del producto pero también lo excede (poniéndonos viejos, podríamos pensar en la línea publicitaria de Benetton en los 80s y 90s). No es lo mismo, en este sentido, un folleto impreso con una frase injuriante que una publicidad que pretende tener una lectura más compleja sobre un rasgo de la realidad contemporánea. La publicidad puede tener un componente creativo que la acerque más a la expresión artística que al mero marketing directo, pero eso dependerá de cada caso concreto y de la estrategia comunicativa seguida. A veces, el discurso público se puede utilizar para vender productos y, viceversa, a través de la publicidad comercial se pueden transmitir ideas que alimenten el debate público. En esta era de fluidez conceptual no es conveniente atarse a distinciones excesivamente rígidas. Aclaramos: no estamos sosteniendo que el caso en examen requiera estas sutilezas, simplemente dejamos apuntada la necesidad de tener los instrumentos preparados y estar atento a los matices que la libertad de expresión nos exige.
La cuestión de la responsabilidad de Clarín en este entuerto está muy bien analizada en el blog Entremedios, con una especial referencia al uso de la doctrina emanada del fallo Rodriguez, María Belén c/ Google donde se discutió la responsabilidad de las personas que participan en la difusión de información creada por terceros, a fin de compatibilizar el ejercicio de la libertad de expresión con el derecho al honor y a la privacidad. ¿Qué es lo que dice la Procuradora? Gils Carbó utiliza el estándar de interpretación que fijó la Corte Suprema en ese caso: los motores de búsqueda no tienen una obligación general de monitorear, supervisar o vigilar los contenidos que se suben a la red pero deben responder, en los términos del articulo 1109 del Código Civil, por los contenidos ajenos en aquellos casos en los que hayan tomado «efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente». ¿Cómo saber si el medio conoció o no esa ilicitud? Se presume que lo hizo cuando el daño es manifiesto y grosero; en cambio, los supuestos donde el agravio es opinable, dudoso o exigen un esclarecimiento. Muy bien, esto sirve para la web, pero ¿cómo se aplica a los medios tradicionales, como los periódicos? Para estos, entiende Gils Carbó, el estándar es más estricto porque «los medios gráficos tienen una vinculación más estrecha con los anuncios publicitarios, no sólo porque la cantidad de anuncios es menor y conmensurable, y porque ellos obtienen un lucro en ‘forma directa por esa actividad, sino también porque la operatoria admite que los medios tomen contacto directo con las publicidades».
Los medios gráficos deben responder de los daños al honor, en los términos del art. 1109 del Código Civil «en aquellos casos en los que haya difundido un anuncio comercial de ilegalidad manifiesta y grosera, y no así cuando reproduzca un anuncio ajeno que abarque un daño que es opinable, dudoso o exija un esclarecimiento». Otra regla significaría ponerlos en el lugar de censores de publicidad y, además, eventualmente restringir sus fuentes de financiamiento provenientes de la publicidad ante el temor de verse responsabilizado por su publicación. En el caso que aquí se analiza, dice la Procuradora, «la violación al derecho al honor y a la propia imagen del actor no era ostensible sino que, por el contrario, su determinación requería por parte del medio gráfico de una labor interpretativa para asociar los distintos elementos contenidos en la publicidad, como así también la averiguación sobre el eventual consentimiento de la figura pública aquí involucrada al uso de su imagen». Huberto Roviralta ve así satisfecho su honor dañado mientras Clarín sale indemne de este caso. Nosotros nos vamos contentos con una Procuración que se empieza a tomar en serio el análisis de las situaciones donde se discute la Libertad de Expresión y, así, sube un poco la vara respecto de la aplicación mecánica de la Real Malicia.
Foto: Mabacam / Foter / CC BY-NC-ND
