Publicado en Bastión Digital el Jueves 14/8/2014
Para los economistas, «racionalidad» implica la toma de decisiones «consistentes». Si elegí maximizar mi beneficio cuando decidí una cosa, sería entonces racional que mantuviera ese mismo criterio en el futuro. La teoría de las dos bibliotecas y las frases que exasperan a los ingenieros del tipo «…si bien es cierto no es menos cierto…», parecieran excluir a la consistencia de nuestro arte discursivo. Los fallos de nuestra Corte Suprema sobre la legalidad o ilegalidad de los cargos tarifarios impuestos para ampliar la capacidad de transporte de un gas cada vez más escaso nos da la oportunidad de poner a prueba este punto.
Fallo – Establecimientos Liniers de 2013.
Hace un tiempo, mediados de 2013, la Corte Suprema, siempre política y con tendencia deferente, salió sigilosamente y en silencio a bancar los programas de obras públicas energéticas que con suma discrecionalidad y deficiente publicidad maneja desde hace más de una década la cartera de planificación federal. Su debido alineamiento al resolver la causa Establecimientos Liniers, sobre los cargos que algunos pagan para solventar ampliaciones de capacidad de transporte, fue de tinte defensivo y recurriendo a las palabras de la Procuración General. Sostuvo así, por remisión, que los cargos tienen naturaleza tarifaria, que las complejas discusiones tarifarias no cuajan bien con un procedimiento urgente como el amparo, y que en dicho amparo no veía violación al derecho de propiedad, ni al de igualdad, ni a las garantías de razonabilidad y tutela judicial efectiva. Cito del Dictamen 2010 de la Procuración al cual la Corte adhirió en 2013:
“…las facultades atribuidas por la ley 26.095 al Poder Ejecutivo para fijar el valor de los cargos específicos y determinar su asignación entre los distintos fondos fiduciarios constituidos o a constituirse destinados a la ampliación de obras de infraestructura energética no aparecen, en mi criterio, como manifiestamente arbitrarias o ilegítimas, motivo por el cual considero que deben desecharse las observaciones de carácter constitucional que se fundan en la naturaleza tributaria de tales cargos y en la consecuente violación al principio de reserva de ley que rige en aquella materia. (…) la Ley 26.095 vino a complementar el régimen vigente de la ley 24.076, pues la creación de los cargos específicos por aquélla en cuanto estableció un nuevo modo de financiación de las obras de expansión del transporte se tradujo en una modificación tarifaria que la Administración ya se encontraba facultada a realizar en ejercicio del poder que, a tal fin, el marco regulatorio del sector le había conferido…” (…)
Respecto de “…las críticas que la actora formula a la ley 26.095 fundadas en el carácter discriminatorio de la aplicación de los cargos creados que afectarían la garantía de igualdad, es menester recordar que el arto 43 de la ley 24.076 autorizó al ENARGAS a efectuar distinciones sustentadas en la distinta localización, tipo de servicios u otras razones justificadas en diferencias sociales y económicas, por lo cual estimo que dicho agravio debe ser desestimado.”
La Corte fue generosa con De Vido en el año 2013. Declarar que los cargos son de naturaleza tarifaria, calificación con la cual coincido, ha sido un soplo de aire fresco y una mala noticia para todos los amparistas que pretendían el atajo que proporcionaba la calificación tributaria. (Bajo esta última calificación las objeciones constitucionales resultaban evidentes y los cargos hubieran debido caer redondos). También puedo entender que la Corte haya eludido una papa caliente señalando que el marco del amparo le es poco propicio para evaluar la legitimidad de esa ejercida potestad tarifaría. Ahora bien, la generosidad de la Corte se observa en que ha ido bastante más allá a puro recurso lingüístico. El fraseo es importante y quién lee por primera vez el ya citado fallo del año 2013 se llevará la «sensación» de que la Corte ha respaldado los cargos incluso frente a las objeciones de fondo que le pueden formular quienes los califican como tarifa. ¿Por qué? Porque como vimos, allí la Corte no observó una violación al derecho de igualdad, propiedad, razonabilidad o debido proceso.
Desde ya, que no los haya advertido en esa causa no cerró la posibilidad de que en otras sí lo observe: Si el marco regulatorio del gas permite por un lado distinciones entre tipos de usuarios en base a sus consumos (v.gr. chicos, medianos, grandes), ubicación geográfica (cerca o lejos de los yacimientos) y tipo de servicio (v.gr. en firme, que son caros pero sin cortes en los picos de demanda, o interrumpibles) pero al mismo tiempo prohíbe los subsidios cruzados, pues es ede toda lógica que la posibilidad normativa de distinciones no descarta la existencia de un ilegítimo subsidio cruzado. Ergo, técnicamente, en el 2013 no se cerró la posibilidad de que los Cargos hayan implicado una violación al derecho de igualdad, ni al de propiedad, ni a la garantía de razonabilidad ni al debido proceso.
En los estudios que he publicado, antes y después del 2013, expuse las razones por las cuales entiendo que los Cargos son ilegítimos como aumentos tarifarios, en tanto implican en muchos casos subsidios cruzados. Se trata de aumentos exorbitantes para algunos «giles» que deben contribuir a reducir los costos de abastecimiento energético de grandes industrias a las cuales se les adjudicó mayormente la capacidad de transporte que se pretendía incorporar con esas obras; amén de la nula discusión sobre la necesidad y/o oportunidad de dichas obras, así como de los aumentos tarifarios y su reparto. Para quién quiera profundizar en las mismas remito aquí.
Fallo Domingo Soldano de Julio de 2014: Pagá, no tenemos que contarte nada.
Después de haber sostenido que resultaba una tarifa, y mandar al cadalso a innumerables amparistas que objetaban los cargos desde el punto de vista tributario y en un procedimiento lineal, la Corte complementó el apoyo en la feria judicial de invierno pasada, cuando declaró, sin ponerse colorada, que el usuario que paga cargos que aumentaron exorbitantemente su tarifa (por arriba del 300%) no tenía ni tiene derecho a participar en discusión previa alguna en la cual las autoridades debieron explicarles la racionalidad de sus planes de inversiones y los mecanismos que preveían para su repago.
En efecto, la novedad de esta Corte que se presenta con credenciales repúblicanas es que ha declarado que las audiencias públicas que prevé la normativa gasífera no son una garantía pensada para el usuario (que es quién debe pagar) sino que esta pensada para cuando se debate la remuneración del concesionario. Con este muy criticable argumento, que sólo ve una cara de la moneda, la Corte entiende que en la medida que el aumento tarifario sea dispuesto por el Estado, y se destine a obras que gestiona el Estado, pues el usuario no tiene derecho a opinar.
Dice así: «no se configura nítidamente ninguna de las circunstancias reguladas en la ley 24.076 que requiera la obligatoriedad de la convocatoria a la audiencia pública. En efecto, esta última se encuentra prevista en la norma señalada para aquellos casos que, de algún modo, provocan una modificación en la remuneración de los concesionarios de los servicios; situación diferente al caso sub-examine en el cual -como se dijo en la causa «Establecimiento Liniers»-, los cargos específicos, aun cuando tienen naturaleza tarifaria, no remuneran a los transportistas y distribuidores sino que están destinados a obras de infraestructura no contempladas en los contratos respectivos.»
Conclusión:
Como vemos, la Corte ha sido consistente con su intento de respaldar las políticas de obras públicas (para el transporte y la distribución de una gas cada vez más escaso) que ha instrumentado la cartera de planificación con suma discrecionalidad, poca transparencia y nula participación de los que luego eligió para pagarlas. Desde ya, le ha costado. Se ha mostrado inconsistente con su prédica republicana de transparentar los actos de gobierno, en especial aquellos que implican exorbitamtes aumentos tarifarios.
¿Por qué el destino de dichos aumentos a un fondo fiduciario torna inexigible la necesaria audiencia pública previa a ese importante aumento? No se entiende. Todos los aumentos tarifarios – que exigen audiencia pública previa – son realizados por el Estado aún cuando estaba previsto que vayan a los concesionarios. Todos los aumentos tarifarios tienen un componente para repagar obras de ampliación de capacidad. Pero lo que es más importante, todos los aumentos tarifarios implican un impacto en el bolsillo de los usuarios. Esto no varía, y la Corte no debió convalidar la máxima discrecionalidad y secretismo ejercido por el Ministerio de Planificación para imponer ese aumento.
A la Corte se le puede preguntar entonces, ¿por qué ha omitido considerar que el marco regulatorio gasífero prevé, por principio, que toda obra de envergadura que no este incluida en los planes de obras (y que ya se repagan con la tarifa estipulada) deba ser previamente debatida incluyendo una instancia de audiencia pública? Máxime cuando se pretende prorratear el costo en algunos de los usuarios, no necesariamente los interesados o beneficiarios directos de dichas ampliaciones. Los Arts. 16 y 29 de la Ley 24.076, por ejemplo, disponen con claridad que:
«…c) Para el caso que una solicitud no fuera satisfecha por razones económicas, el distribuidor deberá informar al solicitante, dentro del plazo establecido en el Artículo 28 de esta Ley, el detalle de cálculo y el monto de la inversión que deberá aportar el solicitante para que el suministro de gas fuera económicamente viable. De no llegarse a un acuerdo al respecto, el solicitante podrá someter la cuestión al Ente, conforme a los términos del Artículo 29, el que resolverá las condiciones bajo las que podrá ordenar la realización de las obras.»
El citado 29, a su turno dispone: «…Cuando quien requiera un servicio de suministro de gas de un distribuidor o acceso a la capacidad de transporte de un transportista o distribuidor, no llegue a un acuerdo sobre las condiciones del servicio requerido, podrá solicitar la intervención del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS quien, escuchando también a la otra parte en Audiencia Pública a celebrarse a los QUINCE (15) días, resolverá el diferendo en el plazo señalado en el Artículo 20.»
Inexplicablemente, la Corte (Lorenzetti, Highton, Fayt y Petracchi) realizó una rara lectura del marco regulatorio y de los derechos de los usuarios para negarles a ellos participación en los aumentos tarifarios que sufren y dotar a la Administración máxima discrecionalidad al decidir que obras hacer y que usuarios las van a pagar. Los esfuerzos para eludir la participación de los consumidores contrasta incluso con el reconocimiento que hizo el Poder Ejecutivo bajo el Decreto 1216/06, mucho después de la instrumentación del Cargo I, y ya avanzada la instrumentación del Cargo II:
“…se halla en juego, entre otros, el cumplimiento de las garantías previstas en el artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL que ordena a las autoridades velar por la protección de los derechos de los consumidores y usuarios a recibir servicios públicos de calidad y eficiencia.” Y “Que a los fines de incrementar el nivel de protección de los usuarios y en concordancia con lo previsto en la Ley Nº 25.152 resulta oportuno y conveniente promover la participación ciudadana mediante audiencias públicas.”
El fallo implica, a mi juicio, un retroceso más en este largo desbarranco. La Corte nos saluda como el varón de mano a mano le dice adiós a su antigua percanta: algunos usuarios se sentirán como el otario al cual le van a pasar la cuenta. El problema es que nada impide proyectar que es una cuestión de suerte y que todos estamos expuestos a asumir, en cualquier momento, el papel de otarios.
