La miseria, entendida en sus múltiples usos como desgracia, extrema pobreza, insignificancia y tacañería, es un estado del cual todos tratamos de huir. Muchos, entre los cuales me incluyo, generamos los peligrosos anticuerpos de la indiferencia. Situaciones inaceptables de pobreza extrema que nos interpelan en muchos de los espacios comunes que compartimos se vuelven invisibles por la cotidianeidad. Son terapéuticamente ignoradas, «normalizadas», socializadas como un problema de todos que no se pueden resolver de a uno. En algún punto, la miseria genera miseria con el triste agravante de que muchas de las circunstancias miserables que se responden con actos miserables no son voluntarias (v.gr. al tacaño o poco esforzado quizás le corresponda sufrir su propia medicina pero es injusto para quién sufre la lotería de nacer con menos posibilidades). No es que me levanté cruzado, sino que estas reflexiones me parecen que son una introducción necesaria para poder hablar y criticar decisiones «desde afuera» o mejor dicho «desde muy afuera». Busco construir algún grado de legitimación (auto-criticando mis propias faltas y desconocimiento) para poder comentarles cómo la Corte consideró arbitrario el fallo de Casación y del tribunal oral en lo criminal Nº 24 que negaron el beneficio de prisión domiciliaria a la Señora Ana Maria Fernandez, madre de un pequeño de un año con el cual comparte la brutalidad del encierro en la cárcel de Ezeiza. Las razones son varias y voy a tirarlas todas juntas, en un Action Painting a lo Jackson Pollock. Adelanto mi conclusión: el fallo de Corte es raquítico, quizás incómodo. Me parece que no quiere hablar del tema ni terminar con el problema definitivamente en esta instancia, ni sentar jurisprudencia. En algún punto quizás ha sido un fallo insuficiente, sobre una situación igual de miserable, que relata circunstancias miserables y que se presta para opiniones en diverso sentido.
El fallo de la Corte (Lorenzetti, Zaffaroni, Highton y Maqueda – Disidencia de Petracchi y ausencias de Argibay y Fayt) usa raquíticos considerandos, el 3 y el 4 para abrir, y el segundo párrafo del quinto para fundar una sentencia que considera arbitrario el razonamiento del a quo por tres razones (1) omitió tratar la objeción de discriminación (2) lo encaró sólo evaluando si el bienestar del menor se vería o no afectado por el encarcelamiento de la madre y (3) omitió evaluar «…si el cambio pretendido en la situación de detención de Fernández, que a todas luces se ofrece como más beneficioso para la vida diaria y desarrollo del menor, podía llegar a frustrar la conclusión del debido trámite del proceso al que se ve sometida la imputada,…» . Nada más. El fallo es minimalista. Si uno se pregunta en qué se basa la objeción de discriminación, pues el fallo no lo explica. Si uno se interroga sobre por qué podría ser arbitrario evaluar el arresto domiciliario en atención al impacto sobre el bienestar del niño, pues la escueta definición cortesana dice que así lo es pese a que en la síntesis de los escritos recursivos son los mismos afectados quienes exigen que el interés superior del niño sirva como principio interpretativo de una previsión legal (art. 32.f de la ley 26.472) que se basó en dicho principio. ¿Si no era ese el enfoque, debía basarse en el impacto sobre la condena de la madre? No de manera alternativa, pero el fallo objeta especialmente que no se haya hecho este análisis ¿La madre esta imputada o está condenada? ¿hay algún trámite del proceso que aún debe concluir? La Corte dice que esta imputada y que el proceso no habría concluido, aunque en el primer considerando señala que fue condenada a una pena de prisión y que está en el procedimiento de cumplimiento de condena. No informa ni sobre la duración de la pena, ni sobre el tipo de delito cometido por la madre. Como dijimos, muy poco generoso en los argumentos. Para mi lo manda hacer de nuevo sin definir la cuestión.
El dictamen de la Procuración completa muchas de las cosas que la Corte no refleja en su fallo. Nos informa así 1) que el fallo de la Cámara de Casación ha sido dividido – los 2 varones, Slokar y David por un lado, y la Señora Ledesma por el otro; 2) que la condena a la madre era corta, de 3 años y 6 meses; 3) que el niño actualmente tiene un año y unos pocos meses (habría nacido en mayo de 2012, y está desde el 21 de noviembre de 2012 junto a su madre en el penal de Ezeiza) 4) que la cónyuge de la condenada también es una mujer y por ende que la alegación de discriminación viene por allí en tanto se la habría juzgado con mayor aptitud para hacerse cargo del niño (comparación relativa a un padre) y 5) que había dos informes, uno de la Procuración Penintenciaria y otro de la Dirección Nacional de Promoción y Protección Integral del la SENAF, sobre las condiciones de detención y sus aptitudes para albergar niños. Es un primer esfuerzo que permite ir llenado un poco el cuadro y mostrando la crítica ya realizada al mísero plato principal.
En cuanto al fondo, la Procuración también complementa el fallo de Corte describiendo los fundamentos del rechazo de Casación y contrastándolo con los informes ya citados. Casación había sostenido que «…en la actualidad, ni la salud del niño ni la de su madre se encuentran en riesgo, que el Servicio Penitenciario cuenta con sectores apropiados para madres alojadas con hijos, que no existen pruebas de que la permanencia del niño en la unidad penitenciaria de Ezeiza haya perjudicado su salud física o psíquica y que la decisión de mantener al bebé consigo en la prisión pesa exclusivamente sobre su progenitora, habida cuenta de que su cónyuge podría hacerse cargo de él fuera de la cárcel. En la misma línea, afirmó que el niño B.F.A no se encuentra en situación de desamparo ni de inseguridad material o moral pues la crianza y cuidado del niño esta a cargo de ambas integrantes de la pareja.» La Procuración contrasta la palabras de la Cámara con descripciones de las condiciones carcelarias que ponen en duda que el sector penitenciario «cuente con sectores apropiados» o la falta de riesgos relatada. Cita así que “De acuerdo con el informe de situación de la Procuración Penitenciaria, el pabellón 16 en el que se encuentra el bebé carece prácticamente de luz natural, no cuenta con asistencia pediátrica, las paredes tienen humedad y se inundan los baños. Las madres deben bañar a los niños en brazos para evitar el contacto con insectos en virtud de que las fumigaciones no resultan efectivas”
La Procuradora luego posará el lente en el superior interés del niño y entenderá que el Estado esta encarcelando ilegítimamente al niño que debe soportar las penurias relatadas para estar con su madre biológica. La Procuradora lleva a un grado extremo el recurso literario de que uno esta condenado a los padres que le tocan. Muy seriamente aconsejó abrir el recurso porque la sentencia de Casación era equiparable a definitiva (para el niño) ya que implica privarlo de libertad sin sentencia, y aconseja también revocar y otorgar el arresto domiciliario en tanto no se ha observado el superior interés del niño, «…pues no se han adoptado las medidas que protegen, de la forma mas adecuada, su derecho a la libertad personal y a desarrollarse en un entorno adecuado y bajo el cuidado de sus padres.» El argumento de la Procuradora es que lo obligan a elegir (al bebé; sí al bebe) entre dos alternativas disvaliosas, quedar privado de su libertad (sí, al bebe) para estar con su madre; o romper el vínculo diario con su progenitora para verla de vez en cuando. El superior interés del niño exigía, para la Procuradora, el arresto domiciliario al cual ve como una solución superadora ya que tutela mejor al niño sin afectar el cumplimiento de la pena impuesta a la madre. De hecho así esta previsto en la ley y no puede ser restrictivamente interpretada. La Procuradora finalmente entenderá que la discriminación es derivada de la orientación sexual de la madre cuando todo parece indicar que es por las aptitudes de cuidado que tendría una mujer respecto de un cónyuge varón.
El cuadro se ha casi completado. La Corte, como vimos, silencia todo el desarrollo que realizó la Procuración. Se limitará a abrir el recurso asépticamente porque se asimila a definitiva (daño irreparable, entiendo, al niño) y por arbitrariedad. Y considera, en cuanto al fondo, que el menor estará mejor en su casa con la madre biológica, su señora, y la familia extendida que tengan y que ha sido arbitrario desconocerlo, no haber evaluado si ello afecta el cumplimiento de la condena de la madre, y no haber tratado las imputaciones sobre discriminación. La Corte dicta una sentencia que, a mi juicio, se niega en esta instancia a querer sentar jurisprudencia. No entra en las miserias relatadas (ni en las condiciones carcelarias, ni en la teórica posibilidad de abusar de la maternidad para eludir una pena de prisión) y deja un falló pequeño, insignificante. Quizás la Cámara de Casación revea su previa sentencia y permita el arresto domiciliario y esto pase al olvido. Quizás se mantenga con otros fundamentos y la Corte deba pronunciarse con mayor detalle en el futuro. De darse el caso, el bebé ya estará más grande y sufriendo en mayor magnitud las penurias del encierro. O quizás la madre decida que esta mejor con su cónyuge que en la cárcel con ella. Cualquiera sea la elección de Ana María, dicho niño empezó esta vida con el pie izquierdo.
Foto: Mantissa.ca / Foter / CC BY-NC-SA
