Desarrollo y contaminación. Ying-yang. Ni la preocupación por cuidar el impacto ambiental tenía el rigor actual, ni todos los países cuidan y exigen que la huella ecológica sea pequeña. Entre 1964 y 1990, en la petrolera región de Oriente, plena Amazonia Ecuatoriana, Texaco (desprendimiento tejano de la standard oil de Rockefeller) ponía a Ecuador en el mapa petrolero con un yacimiento conocido como Lago Agrio. Lo operaba ella, pero los derechos sobre el área los compartía con otros dos socios: Gulf (que tenía el 33%) y el propio gobierno ecuatoriano a través de CEPE – hoy Petroecuador – que para el ’74 tenía un 25% y para el ’76 sumó el 33% de Gulf quedándose con el 58%. Texaco lo operó desde el 64 al 90, cuando le pasó la manija a Petroecuador. Para el 93 Texaco había transferido sus derechos en el área, dejándolo todo en manos de la empresa gubernamental. La salida del 93 fue inmediatamente acompañada por una acción de clase entablada en los EEUU a fin de que Texaco reparase los daños a una comunidad aborigen derivados del impacto ambiental de su actividad. Los estrategas de la demanda tenían resquemores para intentar en Ecuador la acción a favor de una débil comunidad indígena. Veían que el sistema judicial era corrompible y que había un influyente sector petrolero, por lo cual preferían debatir en cortes estadounidenses. La acción de clase en Estados Unidos terminó mal en 2001, rechazándosela por falta de jurisdicción. La acción se mudó entonces a Ecuador. Por entonces, en ese mismo año 2001, Texaco se fusionaba con Chevron, que la absorbería. En el 2011 el costoso litigio tuvo un final (?) negro para Chevron: un juez federal de Oriente fallaría en contra de la empresa petrolera condenándola a pagar indemnizaciones de 19 mil millones de dólares. Si bien existe un documental (Crude) y el New Yorker nos ofrece una amable lectura del caso, no hay dudas que la contienda esta plagada de suficientes incidencias como para ocupar su lugar en Hollywood. La pregunta es si habrá lugar para un capítulo argentino. Por las dudas, Gils Carbó ya presentó un guión en donde se ve una pobre vaca que pulula por los pasillos de las veterinarias buscando una transfusión que le permita explotar con vigor su potencial.
En Argentina la presencia de Chevron es aún modesta y se concentra en la cuenca neuquina. Su importancia local reside en que estaría decidida a invertir para que se pueda desarrollar el shale de un yacimiento conocido como Vaca Muerta. ¿Depende la política energética nacional de la inversión de Chevron? De ninguna manera. Es insólito que una traba judicial para que Chevron invierta en Vaca Muerta sea considerada como una cuestión de gravedad institucional. La gravedad institucional está en las políticas que han degradado la industria y el clima de inversión a punto tal de que a YPF le cuesta conseguir socios para dicho emprendimiento. Pero no nos vayamos del relato que coquetea abiertamente con la gravedad institucional. Este, en resumidas cuentas, dice que hay que frenar una sentencia extranjera contra una Corporación que hoy tiene el beneplácito oficial local y que lo tiene porque ha decidido poner el hombro para revertir el vacío que dejó una corporación dañina como Repsol, que engañó por 10 años a esta Administración.
Gils Carbó, la procuradora que puja por una justicia legítima, impulsó el engranaje de esa cruzada para remover el obstáculo extranjero que impide solucionar la actual escasez energética (y de dólares). El obstáculo lo conforman, en primer lugar, la sentencia ecuatoriana y el consecuente exhorto para que se embargase en el país los activos de empresas asociadas y vinculadas a Chevron Corporation: Chevron Argentina S.R.L.; Ingeniero Roberto Priú SRL; CDC ApS y CDHC Aps. Pero no sólo eso. Están también las sentencias locales de primera y segunda instancia del fuero civil que, en base a lo dispuesto por la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas Cautelares, hicieron lugar al exhorto y trabaron el embargo ordenado por la justicia ecuatoriana. El tercer y final obstáculo estaba en la posibilidad de que la Corte no aceptara intervenir en la jurisdicción extraordinaria.
Para sortear este tercer obstáculo, Gils Carbó considera que la sentencia que cumple con el exhorto es asimilable a definitiva y que aquí hay gravedad institucional. Lo hace en los siguientes términos:
«La decisión apelada es equiparable a una sentencia definitiva de acuerdo con la doctrina de la Corte sobre la materia (Fallos 314:1202; 327:5751; 330:4930). El interés público de la actividad desarrollada por los recurrentes (artículo 1, ley 26.741) y la trascendencia económica del embargo me llevan a la convicción de que la decisión apelada puede producir agravios de carácter irreparable a intereses esenciales de la Nación vinculados con la política energética y el desarrollo económico del país. Así el caso involucra una cuestión de gravedad institucional, que, además, no podrá ser sometida a la jurisdicción de los jueces argentinos a través de un proceso posterior. El recurso extraordinario es admisible en cuanto cuestiona la inteligencia de la convención aprobada por nuestro país a través de la ley 22.921, que es una norma de carácter federal. A su vez, los agravios expuestos en el recurso de queja son idóneos para habilitar la competencia extraordinaria del Tribunal en virtud de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.»
La Corte va a abrir el recurso en el marco del embargo relativo a la causa Aguinda con Chevron en estos términos que son sutilmente diferentes:
“si bien las resoluciones que hacen lugar o rechazan medidas cautelares no son sentencias definitivas, en los términos del arto 14, primer párrafo, de la ley 48, esta Corte ha entendido que deben ser equiparadas a tales cuando el derecho invocado solo puede ser protegido en la oportunidad en que se invoca, como es el caso, puesto que la CIDIP-II tiene por exclusivo objeto la cooperación en materia de medidas cautelares. Además, esa equiparación se justifica cuando se irroga un perjuicio de difícil o imposible reparación posterior, tal como ocurre en el caso en atención a la trascendencia económica del embargo dispuesto.»
Sobre el fondo de la cuestión a dilucidar, relativa a si se da en el caso el supuesto que prevé el articulo 12 de la Convención citada y que permite al país excusarse de trabar una medida cautelar dictada en el extranjero si esta es «manifiestamente contraria al orden público argentino», ni Gils Carbó ni la mayoría cortesana dudan al contestar afirmativamente.
La procuradora enfatiza que la cláusula del orden público ha sido el modo en que los tratados internacionales y las legislaciones internas han conciliado la defensa de los principios fundamentales del Estado requerido con el deber de cooperación internacional y que, en este caso, la violación al derecho de defensa de las embargadas sería flagrante. La razón que da para ello es que si bien el juez ecuatoriano quería que “…la ejecución de esta condena dictada contra Chevron Corporation sea imponible sobre la totalidad del patrimonio de Chevron Corporation”, dicho magistrado no podía considerar que “…el patrimonio de la sociedad condenada está conformado por todas las empresas afiliadas y subsidiarias” sin haberles dado previa participación en dichas actuaciones para que se defendiesen. Aunque Gils Carbó reconoce la vinculación societaria de las embargadas con la condenada en Ecuador, destaca que son personas jurídicas distintas que debieron participar en dicho proceso y que la falta de participación allí determina una violación al orden público local que inhibe la colaboración procesal a la cual el estado Argentino se había comprometido.
La Corte (en mayoría) dirá algo parecido:
la decisión de declarar inoponible la personalidad jurídica (NdelE: previo levantamiento del velo societario) tiene carácter excepcional en nuestro derecho y solo puede ser tornada bajo ciertas condiciones establecidas por la ley (art. 54 de la Ley de Sociedades 19.550). Asimismo, en tanto la personalidad jurídica es un derecho de la sociedad que protege no solo su patrimonio, sino también atiende a los legítimos intereses de quienes han contratado con ella, este dispositivo excepcional no puede ser puesto en práctica sin la previa sustanciación, por vía principal o incidental, de un proceso contradictorio con efectiva posibilidad de defensa.
Y como el juez ecuatoriano cerró dichas causas, la Corte declara inaplicable la posibilidad de que se aplique el procedimiento previsto en el articulo 5 de la Convención, por la cual las normales tercerías u oposiciones eran giradas al juez que dictó el exhorto para que aquel las evaluara.
La debilidad del fallo de la mayoría queda expuesta en la disidencia de Fayt, que muestra lo que hasta ese momento era manifiestamente contrario al orden público. Fayt se suma así a quienes en primera y segunda instancia civil no observaron esa flagrante violación. Su tesis es sencilla: 1) El REX no se abre para cautelares; 2) la Convención sobre cautelares distingue las cautelares de los procesos de ejecución de sentencia destacando en el artículo 6 que “El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso” 3) que en nuestro derecho las cautelares son in audita parte sin que ello afecte el derecho de defensa de nadie; y 4) que hay que cumplir con lo acordado en la convención.
Reflexión final
«En teoría, la teoría y la práctica coinciden. En la práctica, no». Robo la reflexión de un mural que vi hoy en la muestra de Diseño Shakespear en el Museo de Arte Moderno de Buenos Aires para señalar que a mi juicio la Corte ha emitido un fallo en el cual se usa una justificación teórica (discutible) para proporcionar una solución que a poco escarbar se presenta como terriblemente práctica y que se encuentra en las antípodas de las discusión ecuatoriana sobre la reparación de daños ambientales así como de la alegación teórica que funda este fallo de la Corte. Dicho en otros términos, la Corte le ha dado al Ejecutivo y a YPF un salvavidas para que Chevron Corporation (mediante su vehículo Argentino) invierta 1500 millones de dólares en Vaca Muerta. Ese es el verdadero orden público que la sentencia pretende proteger. El derecho de defensa de una subsidiaria argentina (en este caso de Chevron) se presenta como un mero instrumento para desautorizar al juez ecuatoriano y excusar la colaboración procesal acordada con algún justificativo formal. Tanto pesa lo político, lo contextual y lo práctico, que cualquiera puede pensar que el derecho de defensa de una empresa subsidiaria podría no ser firmemente defendido si afectase en algún momento a ese mismo orden público.
