Siete años en el Tibet estuvo Brad Pitt. Igual tiempo para meditar tuvo José Luis Moslares en los despachos de Talcahuano 550. El pasado 26 de marzo, la Corte prendió el micro-ondas y descongeló una causa cuyos antecedentes fácticos datan del año 1995. Más allá de que parece que el Tribunal no ha entendido muy bien el mensaje que la Corte Interamericana le envío al sistema judicial argentino en el caso Furlan sobre el plazo razonable de los procesos, nuestra expectativa era que la espera hubiera valido la pena. Moslares es un abogado pampeano y habia sido objeto de una cámara oculta por un empresario que lo acusaba de gestionar un pago en negro por parte del Estado. El diario La Arena se hizo eco de este caso y publicó varias notas usando el material del video. Moslares -luego de que no prosperara la causa impulsada por el empresario Elizalde- adujo que su intimidad, su imagen y su honor se habían visto dañados. La justicia provincial le dio la razón y la Corte Suprema se tomó dos años y medio, primero y 7 y medio, después, para decirle que se había equivocado.
Fumando espero
Daniel Elizondo, titular de la empresa «Simat», pretendió cobrar de la provincia unos servicios que había prestado, sin contratación regular, en el Hospital Lucio Molas. En ese ínterin, el abogado Moslares le había iniciado una demanda de cobro por la deuda que Elizondo mantenía con el Banco Río (hoy Santander Río), deuda que finalmente fue cancelada. El empresario sostuvo -y así lo denunció judicialmente- que su deuda fue cancelada informalmente («en negro») por el propio Estado provincial. Para abonar su denuncia -finalmente desestimada- aportó una filmación de una conversación mantenida con Moslares en su casa, y unas grabaciones de charlas telefónicas mantenidas por ambos, en momentos en que el abogado habría intervenido como intermediario para lograr que la provincia pagara la acreencia del banco que representaba. El diario La Arena cubrió, a lo largo de los meses que llevó la investigación penal, la noticia, basándose en el testimonio del propio Elizondo y en las pruebas aportadas por éste a la Justicia, y varias de esas informaciones y comentarios fueron ilustrados con fragmentos del video aportado por el empresario denunciante.
El abogado Moslares se sintió agraviado y denunció civilmente al periódico. Tanto la primera instancia como la Alzada pampeana le dieron, parcialmente, la razón. De todo el grupo de notas periodísticas, publicadas entre septiembre de 1995 y marzo de 1996, consideraron que la mayoría de ellas suponían el ejercicio lícito del derecho de libertad de expresión pero exceptuaba a los artículos publicados el 25/09/95, 30/12/95 y 10/05/96. A estos se les reprochaba “… que se use la imagen del actor para ilustrar ‘notas de terceros con un título francamente agraviante’, que se efectúe ‘un juicio de valor negativo respecto a la resolución recaída en la investigación’; y se descalifica también la ‘repetición de las imágenes con leyendas impresas insinuatorias de una conducta reprochable en su contexto.” El diario, interpuso el recurso extraordinario -en el orden provincial- ante el Tribunal Superior de La Pampa y este fue rechazado por ese tribunal por considerar que había sido mal concedido por la alzada. La Arena fue ante la Corte Suprema federal y logró que ésta obligara al STJ a dictar una nueva sentencia. Corría abril de 2003 y el expediente ya se había aquerenciado 30 meses en el barrio de Tribunales.
El 27 de mayo de 2005, el Superior Tribunal dictó la sentencia requerida, aunque lo hizo bajo protesto, porque consideró que la Corte Suprema se había metido en cuestiones de derecho procesal provincial que, además, no entendía bien. Pero más allá de eso, entró en la cuestión de fondo y confirmó las sentencias inferiores por entender que la responsabilidad del diario «proviene de las publicaciones agraviantes, imágenes con oraciones enjuiciantes, reveladoras de un designio denostador de la conducta del accionante totalmente improcedente por ausencia de legitimación juzgadora, aunque sea bajo el paraguas eufemístico de la libertad de información». Para ello, rechaza el principal agravio de la recurrente, que consistía en que el caso no había sido resuelto conforme a la Doctrina de la Real Malicia (que hemos tratado, aquí, aquí, aquí y también aquí). Y en el rechazo a este agravio hace una serie de consideraciones sobre la relatividad de esta teoría, o sea, sobre la posibilidad que tienen los jueces de pensar los problemas sin tantas ataduras dogmáticas, máxime cuando éstas surgen de una importación jurisprudencial y no de los textos constitucionales o legales.
Serás anatema
Ante la sentencia del Superior Tribunal, el diario La Arena interpuso el REX federal y éste fue concedido, motivando la segunda visita del expediente al palacio tribunalicio. Ingresó el 30 de septiembre de 2005 y allí se quedaría hasta que la sentencia que estamos comentando saliera a la luz. Largo parto, sin dudas, que tuvo su puntapié inicial en el dictamen de la ahora jubilada Procuradora Fiscal Beiró de Gonçalvez en noviembre de 2007. Básicamente, lo que hace este dictamen es un silogismo básico: estamos ante un caso en que están en tensión la intimidad y la libertad de expresión; ante estos casos, la solución aplicable es la provista por la DRM; ergo, si no se aplicó esa doctrina, el caso está mal resuelto (y, por lo tanto, es arbitrario -porque ya sabemos que en este tipo de casos diferencia de opiniones equivale a arbitrariedad de la inferior-). En un ejemplo del reduccionismo al que nos ha acostumbrado la Corte Suprema en cuestiones de libertad de expresión, expresa Beiró de Gonçalvez:
«Consecuentemente, resulta evidente que el a quo se encontraba ante dos posibilidades. O bien consideraba que el artículo contenía opiniones sobre cuestiones públicas, o bien consideraba que el artículo contenía aseveraciones sobre la ocurrencia de hechos históricos cuya sola mención implicaban de por sí un daño al honor del demandante. Ahora bien, en el primer caso, sin dudas, y según la jurisprudencia claramente establecida por V.E., no podría generarse ningún deber de reparar, ya que cualquier opinión sobre la función pública goza de plenas garantías, más allá de los términos con los que se los exprese.
En el segundo caso, por el contrario, si el a quo consideraba que habían existido afirmaciones sobre hechos no ajustadas a la realidad, debió justamente apartarse de las reglas ordinarias de la responsabilidad civil y aplicar la doctrina de la real malicia. Ello implicaba necesariamente el análisis de la correspondencia entre esas afirmaciones y la realidad y la averiguación de cuál había sido el estado subjetivo de los autores de las aseveraciones acerca de su veracidad en caso de que fueran encontradas falsas. Toda esta investigación y la consecuente aplicación de las reglas fue dejada de lado por el a quo«.
Tres ministros (Highton, Petracchi y Zaffaroni) opinan que la cuestión es tan sencillamente binaria como la presenta el dictamen de la Procuradora Fiscal y adhieren al mismo en su voto. Los otros cuatro se apartan de él, en dos votos diferentes (en realidad, son tres, pero aquí vamos a asimilar las posturas de Maqueda, Lorenzetti y Fayt, que solo se diferencian en que estos hacen una remisión más expresa a lo dicho en Patitó, con lo cual nos queda como contrapartida el voto solitario de Argibay). Aclaremos desde el vamos, que los 7 Ministros están de acuerdo en que la sentencia del STJ de La Pampa es errónea, arbitraria y no sé cuantas cosas horribles más, pero difieren en los porqués. La banda del piloto automático, después de 7 años de pensarlo, considera que no es momento de grandes creaciones y que qué mejor que atenerse a la sana doctrina de la real malicia. Los otros cuatro se enfrentan al hecho más novedoso de esta situación, la de la información conseguida mediante cámara oculta (como recordamos aquí, la CS tiene otro caso de este tipo pendiente de resolución).
Corriendo el velo: intimidad y cámaras ocultas
El trío MLF se saca de encima enseguida la piedra en el zapato que es la cámara oculta. Esta es problemática porque al ser la fuente de mucha de la información transmitida en las notas periodísticas, plantea problemas de veracidad y de intromisión ilegítima en la intimidad de Moslares. ¿Qué es lo que hacen MLF? Se toman de lo que dijo la Cámara pampeana al desestimar el primer grupo de noticias -todas menos las 3 antes referidas-, porque no fue motivo de agravios ante la Corte por parte de Moslares. A través de este procedimiento donde dice sin decir -ya que es la Cámara la que afirma y el actor el que no rebate- queda firme la interpretación de que «la clandestinidad con que fuera obtenido el video (no) podía operar como obstáculo pues no fue tomada por un tercero ajeno sino por uno de los intervinientes en el hecho y si bien en definitiva la persona que lo filmó pretendía utilizar dicha prueba para conseguir sus fines, fue el propio actor quien concurrió a la casa de aquél, sabiendo a lo que se exponía» (cons. 6). Sinceramente, no me termina de quedar claro en qué medida cuando una va a la casa de alguien accede implícitamente a que lo filmen sin pedirle permiso, pero empezaré a frecuentar a menos gente, a partir de esta sentencia….
El actor, continúa diciendo este voto, no ha discutido esos dichos y por lo tanto, no se aplica al respecto la doctrina Campillay. Tampoco lo hace la DRM, ya que no se puede afirmar -por lo antes dicho- que los dichos sean falsos -presupuesto básico de la misma-. Ergo, surge la pregunta: ¿hay posibilidad de atribuirle responsabilidad al diario por fuera de estas dos doctrinas? El STJ de La Pampa había hablado de «un uso abusivo de la noticia y de la imagen del actor» en las tres noticias por las que se había condenado a La Arena. El voto se saca este argumento de encima de un plumazo, diciendo que estas tres noticias son esencialmente iguales al resto y, por lo tanto, si a las otras se las eximió de reproche, ¿por qué a estas no? Dicho esto, entonces, solo queda evaluar las noticias desde el punto de vista de las ideas. Aquí el parámetro, como sabemos, es bien estricto: para condenarlas, las expresiones deben ser «estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan» (cons. 14). Esto no sucede aquí, por lo tanto el martillo baja y La Arena se ve libre de culpa y cargo. Como perla adicional, el voto analiza el derecho a la imagen supuestamente conculcado y nos deja esta enigmática frase:
«Que con relación a la lesión a la imagen del actor cabe señalar que no se advierte que se haya privilegiado la información pública por sobre el derecho a la intimidad pues, en el caso, la publicación de las fotografías estuvo relacionada con hechos de carácter público y no en aspectos que invadieran la esfera reservada del actor para ser expuesta a terceros sin un interés que la justificara (conf. argo Fallos: 311:1171).»
Esta frase remite, al igual que el precedente que cita, a la interpretación del art. 31 de la ley 11723, al que la Corte le dedicara espacio al analizar el caso De Reyes Balboa. En aquél, el entonces fiscal del caso Carrasco, se había agraviado por la publicación de un foto, sacada en el contexto de ese caso y en un ámbito público -entrando al juzgado, con una manifestación de fondo-. Allí, por lo tanto, la relación «con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público” que requiere la ley para el libre uso de la imagen estaba suficientemente probada. En ese caso, la relación con hechos de carácter público aparece como una justificación a posteriori -dado el hecho público, los antecedentes que lo posibilitan estarían legitimados- cuando en realidad lo que hay que argumentar y probar es que, previamente, la conducta involucrada -cámara oculta- era legítima. Si, ya lo sé, suena intrincado pero creemos que lo es porque la Corte elige realizar un argumento circular, en lugar de tomar el toro por las astas, como hizo por ejemplo el Tribunal Constitucional español al condenar las cámaras ocultas.
El voto de Argibay transita un camino alternativo, pero llega a las mismas conclusiones. Respecto al derecho al honor, por ejemplo, aplica la doctrina Campillay y afirma que el diario siempre remitió en sus dichos a una fuente identificable. Este recurso de la traslación de responsabilidad, que ve al periódico como un mero pasa-noticias es también el que le permite eximirlo de responsabilidad por el daño a la intimidad. En efecto, Argibay no se involucra para nada con la naturaleza de la cámara oculta y su capacidad de dañar la intimidad de las personas que son sometidas a ella, sino que le echa toda la culpa a Elizondo. El fue el que filmó y luego proveyó la grabación y eso es suficiente para eximir al periódico. A mí este criterio me deja un montón de preguntas abiertas. Por ejemplo, en el resonante caso de Florencia Peña y sus videos íntimos, ¿a quién habría que culpar? ¿A ella y su marido, que se filmaron? ¿No habría ninguna responsabilidad de los medios en difundir la información (y de paso, lucrar con ella)? La utilización de una fuente que se sabe ilegítimamente obtenida, ¿no genera responsabilidad en el difusor? ¿Cambia esa situación si el primer difusor permanece anónimo (como en el caso de Peña)?
Una doctrina estática
La Corte Suprema ha decidido utilizar una limitada caja de herramientas y no parece decidida a innovar en los marcos que utiliza para pensar los problemas de libertad de expresión. En este caso, se presentaba una cuestión como la de la cámara oculta que, claramente, plantea una tensión respecto al derecho a la intimidad. La Corte, en distintas variantes, elude el problema. Y, como dijimos al principio, lo hace después de tener el expediente durante 10 años (en total). Lo cual abre toda una serie de cuestionamientos sobre el funcionamiento interno de la Corte Suprema, que siempre se mantiene tras el velo de la abstracción, sin referencias temporales en la sentencia ni posibles motivos que den cuenta de la tardanza (A. Barak hablaba aquí de la necesidad de que los jueces reconozcan sus propios errores, como modo de conectarse con la sociedad y ganar legitimidad). En este sentido, el fallo que aquí analizamos se hace interesante más por aquello que oculta que por lo que muestra. La inmovilidad teórica y la desidia burocrática nos conectan con los pasillos y despachos del 4to piso del Palacio antes que con otros ámbitos en los que la Corte Suprema ha sabido brillar en estos años. Mover el avispero, generar debate, activar consensos, mostrar nuevas vías jurídicas, todas ellas son funciones de un tribunal supremo. Hacerlo en tiempo y forma es un requisito de inicio, un punto de partida insoslayable.
