Llegamos tarde para el comentario sobre el fallo de la Cámara Civil y Comercial Federal sobre la Ley de Medios. Sin mucho ton ni son, aparecen como excusa las dificultades propias de analizar una sentencia larga y compleja en sus aspectos técnicos, nuestra costumbre de no comentar decisiones de tribunales inferiores a la Corte y, más esencialmente, la necesidad de dejar sedimentar las pasiones, los contextos y las razones jurídicas en juego. Sin embargo, la distancia -creemos- nos juega a favor, ya que nos permite intentar una lectura del desafío al que se enfrenta la Corte Suprema que escape de la letra chica. En concreto, se ha analizado la sentencia de Cámara (vid. este post de Arballo y comentarios posteriores) desde el control de razonabilidad que ha realizado. Si el cable es diferente al espectro radioeléctrico, si la sustentabilidad económica de Clarín se encuentra verdaderamente en juego, si los informes periciales deben tener tanta incidencia sobre la decisión, etc., etc. Todas esas cuestiones están muy bien y dan mucho material para discutir, pero creemos que lo sustancial de la sentencia -que la Corte tendrá que revisar- pasa por otro lado.
La sentencia de Cámara, a mi entender, acierta en las dos cuestiones de fondo que basan todo el desarrollo de su argumentación: el significado de la regulación de medios en el contexto de la libertad de expresión y la función de los jueces en el control de las políticas públicas para implementar el sistema. El fallo, en este sentido, debe ser leído en consonancia con la sentencia anterior del Juez Alfonso, donde la discusión se desarrollaba en los términos que proponía el Gobierno y Clarín: como una regulación de un mercado de contenido económico, donde la discusión sobre la existencia o no de derechos adquiridos asumía el rol protagónico. Que si licencia, que sí concesión, qué si servicio público o de interés general, etc., etc. No caben dudas de que ese es un aspecto esencial de la cuestión, pero tampoco hay mucho margen para discutir que el objeto que se está regulando no es la energía eléctrica, o el comercio de bienes primarios, sino un derecho de raigambre constitucional como la libertad de expresión, perteneciente esencialmente al campo de los individuos y las empresas que funden y organicen para llevarlo a cabo. El giro que la Cámara da a esta asunto, como un cambio de frente de Xavi a Dani Alves, modifica todo el panorama y rompe el discurso desmonopolizador, al menos, en su versión de cruzada contra la corporación mediática.
Esto, por supuesto, puede ser interpretado como un movimiento teñido de intereses espúreos (vid. por ej, este comentario de Wainfeld en P12) pero para nosotros es mucho más que eso: es encuadrar jurídicamente la situación en el terreno en el que tiene que estar. No puede haber una norma que modifique la regulación de los medios de comunicación audiovisual cuyo tratamiento no esté centralmente diagramado desde la libertad de expresión y analizado desde esa perspectiva. Por ello, a la lectura ciertamente complaciente que el Juez Alfonso hacía de la ley, estando a su proclamada búsqueda del pluralismo y de la defensa de los derechos de la audiencia -usuarios y consumidores, según el art. 42 de la CN-, la Cámara le introduce algunos elementos más. Éstos no niegan los fines de la ley -novedosos, originales en cuanto planteo constitucional y muy valorables- sino que intenta armonizarlos con otras normas constitucionales, que cobran especialmente relevancia en el contexto argentino. Así, la prohibición de medios indirectos de censura como los previstos en el art. 13.3 la Convención Americana de Derechos Humanos cobran especialísima relevancia. El contexto en el que la decisión se toma nos habla así del poder y prácticas del grupo Clarín, pero también de la propaganda oficial, de Fútbol para Todos y del uso gubernativo de los medios públicos. Si mencionamos estos puntos no es porque queramos llevar la discusión al terreno político-cultural, sino porque esa misma pelea es la que explica la función equilibradora que intenta la sentencia al salirse del esquema de batalla contra el mal.
El papel que le tocó a la Cámara no es probablemente el que hubieran elegido, como no es el que hubieran elegido los miembros de la Corte Americana al exculpar a Johnson por quemar la bandera americana, aún cuando consideraran esa conducta -amparada por la 1ra Enmienda- repudiable. Clarín, en este sentido, no sea probablemente el mejor cliente pero la cuestión pasa porque, en realidad, no lo es. Esa visión schmittiana de «amigo-enemigo» contamina la esencia misma del proceso judicial y empuja a los jueces a posiciones de extrema y a la vez innecesaria tensión. Algo de esto dice al principio de su voto Guarinoni, cuando da cuenta de los múltiples avatares a los que han sido sometidos. La sentencia de Cámara, valientemente, defiende una visión de la Libertad de Expresión adecuada a los desafíos contemporáneos y que conecta la jurisprudencia que la Corte Suprema ha dictado sobre las cuestiones más clásicas -defensa del honor y la intimidad frente a la información periodística- con la regulación del mercado de medios. Este es el primer gran desafío al que se enfrentara la Corte Suprema: atreverse a dialogar con esta visión de la Libertad de Expresión y llevar su tratamiento a una dimensión más arquitectónica, o sostener que aquí estamos frente a una mera cuestión de orden económico, no tocada esencialmente por ese gran principio madre de la democracia contemporánea.
La segunda cuestión pasa, pese a que muchos comentaristas han criticada la supuesta liviandad de los conceptos manejados, por el control de constitucionalidad. El desarrollo que los jueces hacen en su sentencia apunta a los conceptos básicos y clásicos sobre la materia, pero ello no es gratuito. El sub-texto que interroga ese desarrollo es: ¿hasta qué punto debemos ser deferentes con las políticas legislativas mayoritarias? El discurso pro-ley está por la deferencia absoluta, ya que la mayoría democrática es la fuerza verdaderamente legitimante. Como lo dijo Sabatella, titular del AFSCA, “está claro que la ley y todos sus artículos son constitucionales, lo saben todos los grupos de medios y también lo sabe el propio grupo Clarín, aunque busque conservar sus privilegios”. ¿Por qué es constitucional? Pues porque el pueblo a través de sus mayorías legislativas así lo determinó. Esta postura licúa el poder controlador del Judicial, que si lo conserva es solamente en carácter de residuo de un status quo que, justamente, debería cambiar (por ello, la democratización del Poder Judicial). Frente a esta postura, los jueces de Cámara reafirman la fuente de su poder de juzgar y lo ejercitan con la convicción de una identidad consolidada en ese ejercicio. Es por eso que se habla de escrutinio estricto, de control de razonabilidad ejercido con los elementos técnicos que proveen los peritos, demostrando una voluntad de control que se opone a la deferencia extrema de la sentencia de primera instancia.
Darle la derecha al gobierno, u obligarlo a ser cuidadoso en la regulación de los derechos constitucionales, ese parece ser el segundo desafío al que se enfrentará la Corte. No parece ser uno menor ya que, en general, le ha escurrido el bulto a los enfrentamientos directos con el Congreso. Lo hemos dicho muchas veces en este blog: son contadísimas las oportunidades en las que la Corte ha evaluado una política pública central del Gobierno y, sí lo ha hecho, ha sido en sentido positivo (v.gr: pesificación, política de derechos humanos). No es casual que se haya afirmado que «la CS no ha fallado en contra del Gobierno», aún con todas las salvedades que se le podrían hacer a esa afirmación. Lo cierto es, en las cuestiones espinosas, la Corte Suprema ha jugado políticamente (v.gr: reforma anterior del Consejo de la Magistratura, fondos del Bicentenario, ley reglamentaria de los DNUs, etc.) y ha preferido construir su poder sobre una política de implementación de los derechos en paralelo al gobierno (v.gr: caso Riachuelo, cárceles, punibilidad del aborto, etc.). El tema excede este comentario (ampliar aquí y aquí) pero nos sirve para contextualizar la dimensión de una decisión que debe tomar en el terreno que menos le gusta: con toda la presión del Gobierno, con una reforma judicial en curso y sin la posibilidad de manejar los tiempos. En suma, un terreno inédito y en el que no nos atrevemos a aventurar un resultado, pero sí creemos que marcará la identidad del Tribunal en los años por venir…
