Cuando la ola rompe fuerte y avanza, un reclamo a Neptuno para «que se mantenga y se impida» es un acto de fe. De todas maneras, el Sr. Rossi, devoto, invocó su protección. Recibió, no obstante, tres sacudones que lo dejaron planchado en la orilla. Comprobó de buena fuente que el agua no sólo revuelca sino que erosiona todos los sólidos que encuentra en su camino. El sólido con el cual el señor Rossi contaba era su derecho de propiedad sobre los aportes realizados bajo el sistema de capitalización. Confiaba en que por el juego de los artículos 54, 82 y 85 de la ley 24.241, nadie podría desconocer que los fondos de las jubilaciones y pensiones en el sistema de capitalización pertenecían a los afiliados y que constituían un patrimonio independiente y distinto del de la AFJP.
La Corte/Procuración le da la razón (Rossi contra Estado Nacional). Remitiéndose a la pluma de la procuradora Beiró (ver acá el Dictamen) le reconoce textualmente que:
«es cierto que las cifras reclamadas se encontraban en una cuenta de capitalización individual con las características que el articulado referido por el actor les asignaba, esto es que no pertenecía a la administradora sino a sus afiliados y que podían ser trasmitidos hereditariamente, etc,…»
La calma antecede a la tormenta. Para la Procuración/Corte, Rossi estaba mal afirmado para soportar el oleaje y le achaca un pecado de juventud. Se dirá que:
“…el recurrente no demuestra que el cambio de régimen le haya producido un daño concreto, toda vez que la posibilidad de retiro al cumplir la edad requerida, sin la cantidad de años de aportes exigidos por el actual sistema de reparto que menciona, no dista de ser una mera posibilidad, desde que no surge de su escrito ningún elemento que permita concluir, indudablemente, que tal situación se concretaría. Por tal razón, pienso que el agravio alegado es hipotético y conjetural e insuficiente, por tanto, para sustentar tan excepcional remedio procesal intentado (v. Fallos: 329:6076; 323:1787; 312:290).”
Neptuno limita así su eventual protección a un jubilado con un daño concreto. Pero sabiendo que no podrá impedir ni detener los profundos cambios acaecidos, también deja un estilete que desincentive el reclamo que realice un jubilado que haya sido efectivamente perjudicado por el mismo. Sostiene así, contradiciendo lo ya aceptado, que «…la obligatoriedad de los aportes que conformaron los montos ahora reclamados, hace desmoronar las pretensiones del apelante en cuanto a la propiedad de las sumas que ellos significan. Así lo pienso, pues (…) el objetivo principal de dicho mecanismo era cubrir las contingencias que pudiera sufrir el afiliado -vejez, muerte, incapacidad- como en cualquier otro régimen previsional, desde que los montos cuya propiedad se reclaman se depositaban a partir de una manda legal y en virtud del cumplimiento de un sistema de seguridan con el cual la CSJN valida la constitucionalidad de disponer sobre los fondos que las AFJP administraban para los futuros jubilados aportantes al régimen de capitalización.»
Como vemos, la Corte barrena la ola con la tablita de tergopol que le proporciona la Procuración General. Juega en el agua. En la espuma de la rompiente la visión se nubla y un derecho de propiedad, reconocido abiertamente como tal, puede dejar de serlo inmediatamente si la génesis de ese aporte no fue voluntario. El agua erosiona. Deja un derecho a ser asistido en la vejez, muerte e incapacidad, de la medida o entidad que el Estado decida en su momento con independencia de los aportes que haya realizado al sistema de capitalización.
