Todo sobre la corte

Hospitalidad Argentina

By marzo 5, 2013junio 9th, 2020No Comments

doormatTierra de pioneros. Tierra de conquistadores. Tierra de inmigrantes. Son bienvenidos todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. El ofrecimiento brota desde el preámbulo y se cuela en el articulado de nuestra constitución:  el 20 otorga a los extranjeros los mismos derechos civiles que al ciudadano, en el 75.18 se manda al Congreso a promover la inmigración, el derecho de igualdad del 16 es para todos los habitantes, etc.. Del dicho al hecho habrá lugar para las trabas, pero no se puede negar que en la frontera está el felpudo que dice «bienvenido». Tanto es así que la Corte tiene unos cuantos fallos al respecto. El caso que aquí les comento, «Perez Ortega contra el Congreso» se inserta en la línea que abre la puerta de los empleos públicos a los extranjeros.  

En el año 2003 el Presidente de la Cámara de Diputados dictó una Resolución revocando la designación de la señora Maria Laura Perez Ortega como funcionaria de planta permanente porque no cumplía con el requisito de ser argentina exigido en el art. 7 inc. d de la ley 22.140 – Régimen Jurídico Básico de la Función Pública.

«Art.7º — El ingreso a la Administración Pública Nacional se hará previa acreditación de las siguientes condiciones, en la forma que determine la reglamentación: a) Idoneidad para la función o cargo mediante los regímenes de selección que se establezcan; b) Condiciones morales y de conducta; c) Aptitud psico-física para la función o cargo; d) Ser argentino, debiendo los naturalizados tener más de CUATRO (4) años de ejercicio de la ciudadanía. Las excepciones a cualquiera de estos dos requisitos deberán ser dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional en cada caso.»

Para que la Corte se expidiera sobre la inconstitucionalidad del articulo citado había que afinar el lápiz. La Cámara le negó el recurso extraordinario en tanto la actora no había impugnado la inconstitucionalidad del art. 7 desde el inicio de la relación de empleo ya que el sometimiento voluntario a un régimen jurídico impide una posterior impugnación. La Corte le dice no señor. No vale usar la teoría de los actos propios en una situación donde el interesado se ve obligado a someterse al régimen cómo única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad ¿Reconoce implícitamente que la situación laboral es tan delicada que la posibilidad de tener que conseguir otro trabajo de empleado administrativo en el sector privado es equiparable a no tener opción o ser la única vía posible para el ejercicio de su actividad? No puede aseverarse que exista este reconocimiento, ya que la decora con (i) el postulado constitucional de proteger el trabajo y al trabajador tanto público como privado (cons. 5)  y (ii) con un argumento del tipo «contenido mata forma», al destacar que la disposición en crisis es notoriamente inconstitucional «…por imponer una distinción basada en la nacionalidad que, al ser considerada sospechosa de discriminación, no supera el exigente criterio de ponderación que requiere el control de constitucionalidad en estos casos.» Remite además, en apoyo, a las causas Calvo y Pesini (psicóloga española) contra la provincia de Córdoba y a Gottschau (abogada de origen alemán) contra el Consejo de la Magistratura de la Ciudad.  (cons. 6)

En la primera causa, Calvo y Pessini, la Corte se preguntaba si mediaba (en el caso) un razonable interés estatal que justificara restringirle a la psicóloga con títulos validados en la Nación, la posibilidad de continuar trabajando en un hospital provincial.  Se respondía de esta manera:

«…en lo atinente al empleo público, el concepto de idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento. La aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico en tanto otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas funciones.» (considerando 7° de ). Dejando de lado aquellas donde el requisito surge de la CN (v.gr. presidente), en las que son de origen legal y reglamentario la Corte ejemplificaba señalando que si bien la exigencia para un práctico marino fue justificada (en los flejes) por razones de seguridad y soberanía (fallos 290:83), la restricción a la especialista española no tenía fundamento válido alguno.

En el segundo fallo, donde Gottschau – una abogada UBA de origen alemán- se peleaba contra el Consejo de la Magistratura de la ciudad de Buenos Aires por restringirle la posibilidad de convertirse en secretaria de juzgado, el parámetro Cortesano variaba y se tornaba más estricto. Ante la doble pregunta sobre si (a) el desempeño de un cargo jerárquico en «el servicio de justicia» requiere arraigo y compromiso con la Nación y (b) la nacionalidad argentina se convierte en un pre-requisito para ello, la Corte contestó que:

si bien «…podría suponerse que lo único que procede en el caso es evaluar la mayor o menor razonabilidad del requisito de nacionalidad argentina impuesto por la normativa local (…) esta Corte ha resuelto recientemente que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el «origen nacional» (…) corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (conf. causa «Hooft», Fallos: 327:5118, considerando 4° y sus citas). Después de señalar la inversión del onus probandi que esa presunción de inconstitucionalidad trae aparejada, el Tribunal puntualizó que aquélla sólo podía ser levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica «adecuación» a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada (sentencia in re «Hooft», considerando 6°). Es evidente que el Tribunal ha adoptado, para casos como el sub lite, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad.» (considerando 5) 

Highton y Maqueda  plantean una disidencia parcial, como también lo hicieron en Gottschau al no considerar apropiada la remisión a Hooft. No son tan tajantes. Parten, por el contrario, de considerar que la nacionalidad puede ser un requisito exigible en tanto pase el test de ponderación que se debe  hacer a la luz de la idoneidad exigida por el articulo 16 de la CN. (cons. 7). En este caso particular, los 2 supremos sostienen que dicho test le exigía evaluar si el puesto en cuestión (asistencia administrativa y técnica de  diputados) justifica la exigencia de la nacionalidad como requisito de idoneidad.

Vemos así que la cancha se dividió entre 4 tajantes (Lorenzetti, Zaffaroni, Fayt y Petracchi) y 2 flexibles, aunque en los 6 prima la derecha para la señora extranjera Perez Ortega. Las funciones públicas para las cuales se requiere ser argentino como prerrequisito asociado a la idoneidad y aptitud para cumplir correctamente con la función son, quizás, vistas con justificado recelo en este país de inmigrantes. Yo, me confieso, no puedo ser muy crítico de fallos que bajen la entidad del valor patria. Si bien en ningún lugar del mundo me sentiré más a gusto que acá, siempre me gusta rebelarme contra la máxima que sostiene que el actuar correctamente varía dependiendo de falsas distinciones (nacionalidades) que creamos entre las personas. En otras palabras, ¿es necesario asumir que un uruguayo, rioplatense como yo, geográficamente afín, va a hacer mal su laburo como empleado público en Buenos Aires para beneficiar a sus nacionales o perjudicar a los locales? ¿Somos todos espías o agentes encubiertos del país que nos dio un pasaporte o enemigos del vecino? La respuesta, arraigada en el imaginario tablero de ajedrez donde se define el destino de las naciones sigue siendo sí.  Para nuestra Corte Suprema, la CN no suscribe esa teoría. Es hospitalaria. Por lo demás, me parece que años de observación demuestran también que entre nuestros nacionales el amor a la patria esta devaluado como garantía de fidelidad hacia la función pública. Corre muy por detrás del amor por uno mismo o del club de los amores. Mi impresión es que muchos de nuestros mas encumbrados funcionarios públicos entonan junto a Kurt Cobain, el ex-cantante de Nirvana, el provocador «yo me amo más a mi que a vos».

Dejar una respuesta