Los tiempos cambian rápido y las relaciones familiares se ven sujetas a tempestades que desafían la capacidad del Derecho para regularlas adecuadamente. Las separaciones/divorcios con niños involucrados y padres que deciden vivir en distintos puntos de la madre tierra resultan especialmente complejos. Muchas veces la cuestión se plantea como un permiso de traslado que se transforma luego en una disputa sobre la tenencia y la negativa a restituir al menor al lugar donde reside su guardador/a legal. La Corte Suprema no le ha escurrido el bulto al tema (uno entre muchos ejemplos, aquí) y aquí se mete de lleno en el caso AHC c/ JAMA s/restitución internacional de menor, donde se discute el requerimiento de una madre, residente en España, cuyo ex-marido, en el 2009, se trajo a Argentina a su hijo de (entonces) 9 años y nunca lo devolvió. Ante la acción basada en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la Corte Suprema, con una mayoría de 5, argumentó por la restitución. Zaffaroni, en solitario, consideró los peligros para el menor (madre con problemas de drogas, niño poco proclive a volver, etc.) y (respetuosamente) disintió. Veamos algunos detalles.El Convenio de La Haya de 1980 dispone la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita (según definición del art. 3) en cualquier Estado contratante. El sistema se maneja a través de una Autoridad Central dispuesta en uno de las países que trata con la restante, o sea, un convenio entre autoridades administrativas que tiende a la rapidez e inmediatez de la restitución, dadas las condiciones antes enunciadas de ilicitud. A pesar de ello, el Convenio tiene sus excepciones. En el art. 13 dispone que
«… la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.»
En el caso que se presenta ante la Corte Suprema, se da una situación bastante habitual: un padre (podría ser la madre, como en la sentencia GPC c/ HSM s/reintegro de hijo fallada por la Corte en agosto de 2012) que traslada a su hijo a nuestro país con la anuencia materna, pero luego se pone en discusión el plazo para el que se lo había autorizado. En agosto de 2009 viajaron juntos, padre e hijo, de España a Argentina. Ambas partes coinciden en que hubo una autorización para que el niño viajara. Sin embargo, la madre sostiene que el permiso era hasta el 20 de diciembre de 2009. El papá, por su parte, que era para que el niño se radicase con él en nuestro país. Ergo, en los términos del Convenio de La Haya habría un traslado lícito que, de estar a los dichos de la madre, luego se habría transformado en ilícito al no cumplir el padre con el compromiso de restitución a su lugar de residencia (Terrassa, Barcelona). El problema está en que ninguna de las dos partes aporta pruebas fehacientes en uno u otro sentido. La mayoría (Lorenzetti, Highton, Maqueda, Argibay y Fayt) hace jugar la carga de la prueba:
«Frente a la postura ambigua del recurrente, a la carencia de prueba documental que acredite la existencia de la citada autorización sin fecha de retorno y a que pesa sobre quien pretende evitar que el menor sea restituido la carga de probar dicha circunstancia que permita validar la situación que se encuentra cuestionada, lo que no ha ocurrido en el caso, solo cabe concluir que se está ante una retención ilicita del niño» (consid. 11, voto de mayoría).
Establecido este extremo, lo que le queda a la mayoría es determinar si existe un grave riesgo que aconseje la no restitución del menor (art. 13b del Convenio de 1980). Dos extremos a considerar: por un lado, el peligro que supone para el niño el alcoholismo y adicción a las drogas de la madre; por el otro: el principio que rige la norma es la restitución inmediata y las excepciones deben interpretarse restrictivamente. Esto último es lo que hace la mayoría. A pesar de «que el propio menor relata que vió a su madre querer agredirse con un cuchillo y tener él mismo pese a su corta edad que detenerla; refíere que la vió desnuda con otros hombres en su presencia y también pone de manifiesto la situación de desamparo en la que se encontraba cuando permanecía a su cuidado», los jueces entienden que no hay pruebas documentales que certifiquen esos hechos, sólo los dichos del niño. Infieren de allí que su resistencia a volver es la normal ante un cambio traumático pero no adquiere la gravedad que requeriría el art. 13 del Convenio citado. Lo que la mayoría intenta es distinguir claramente el objeto de este proceso, de por sí provisorio, de la solución de fondo que habría que encarar después. Así lo dice expresamente:
«… no puede dejar de reiterarse que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino que lo debatido en autos trata de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del menor por ante el órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilicita y ello no se extiende al derecho de fondo (conf. art. 16 del CH 1980 y Fallos: 328: 4511 y 333:604).» (cons. 17)
Haciendo uso del «como te digo una cosa, te digo la otra», la mayoría no se queda conforme con esta distinción y, viendo la gravedad de los dichos del niño, termina su sentencia dándole una serie de consejos a la Autoridad Central argentina para que coordine con la española y sigan este caso, que se reevalúe el régimen de tenencia y, a los padres, les dice que colaboren entre sí en interés de su hijo. Muy lindas palabras, mucha retórica, pero el chico se toma el primer avión a Barcelona.
A Zaffaroni esto no lo convence en lo más mínimo y pone en duda que se dé el requisito de ilicitud que gatillaría la aplicación del Convenio. La situación es compleja: no solo han intervenido la madre y el padre, sino también la abuela (madre de la madre) y la Autoridad Central española. Esta última se ha limitado a transcribir los dichos de la madre, no dejando constancia de que hubiera ningún otro elemento documental que avale su posición. O sea, no hay documentos que certifiquen una u otra postura. Ante esta situación, Zaffaroni decide construir una narración factible. Toma el expediente e hila varios sucesos: 1) las clases en Barcelona, en el año 2009, empezaban el 14 de septiembre. Ergo, si la madre hubiera autorizado que su hijo permaneciera hasta el 20 de diciembre de ese año en Argentina, ello hubiera supuesto que perdiera casi todo el cuatrimestre inicial. No parece lógico, pues, que esa autorización inicial limitada al 20 de diciembre fuera cierta; 2) los dichos del niño, en audiencia del 2010, hablan de una situación de desprotección mientras vivía con su madre que lo lleva a afirmar «que si a él lo vuelven a España él se va a escapar porque no quiere ir allá»; y 3) que los análisis psicológicos tomados en el mismo 2009 recogen, con lujo de detalles, la visión del niño sobre la alcoholización y consumo de drogas de la madre, así como su vida promiscua. Para ERZ, entonces:
«… las circunstancias mencionadas en el considerando anterior ilustran el acaecimiento de un entorno de situación que resta verosimilitud a la motivación del viaje invocada por la madre, con una finalidad de visita o de simples vacaciones, pues además de no ajustarse el plazo de alegado regreso con el período de receso escolar en el territorio de residencia del menor, según se ha visto, tampoco condice con las previsiones que dicho viaje requería en orden a la carencia de todo tipo de documentación de identidad del menor, a tal punto que el progenitor debió concurrir ante el Consulado General de la República Argentina en Barcelona, con el objeto de que se realizaran gestiones ante el Registro Civil Central de Madrid para la obtención de la partida de nacimiento de R.M.H. y con tal instrumento proceder a la tramitación del O.N.l. español y, después, del pasaporte (fs. 160) Esta apreciación permite considerar que el referido traslado fue motivado por otras causas que, por sus implicancias,hacían que el niño no pudiese ser contenido y asistido en sus necesidades vitales, es decir que se encontraba enserio riesgo su integridad psicofísica y que, en defecto de la progenitora, la abuela materna no se encontraba en condiciones de hacerlo, por lo cual la solución a la que se acudió en la encrucijada fue la que en definitiva aconteció, esto es el viaje a la República Argentina.» (cons. 12, negritas nuestras)
Con profusión de análisis de los distintos informes obrantes en el expediente, de donde surgen, por una parte, los dichos del menor y, por otra, la evaluación que de esos dichos hacen los expertos profesionales, ERZ concluye que el menor se encontraba en Barcelona en una situación de extremo abandono, que no había sido advertida por las autoridades competentes (v.gr: en el hecho de que el menor careciese de documentación, motivo inicial del padre en el 2009). Frente a la posición de la mayoría, que difiere al pedido de esas autoridades y confía en su actuación posterior, Zaffaroni considera que si no han actuado hasta ahora, es difícil que lo hagan en el futuro, por más sugerencias que se les hagan. De su relato concluye que se dan los requisitos del art. 13 b) y que existe un grave peligro para el menor si retorna junto a su madre, hecho para el cual considera relevante -aunque no determinante- la opinión vertida por el menor en estos actuados.
En fin, el relato de los pormenores de la causa me deja, como padre, angustiado. Entiendo los argumentos de la mayoría, pero creo que les faltan lo que ERZ realiza con dedicación y brillantez: un análisis concreto y puntilloso sobre el interés superior del niño en este caso concreto. Por más embelecos que se le ponga a la decisión final, parece claro que que el niño vuelva con su madre, no será la mejor solución aunque una interpretación «institucionalista» (mal entendida) así lo avale. Esto es opinable, por supuesto, y nosotros lo hacemos sin haber estudiado el expediente. Pero hay elementos que hablan, en este caso, de esta falta de embarrarse un poquito en el campo de juego, bajando a los hechos y a la realidad que excede el 4to piso de Tribunales. La Procuración General, en su breve dictamen de octubre de 2012, sugiere, ante la orfandad documental de la causa, producir informes sobre la situación socio-ambiental de la madre, su situación hospitalaria, un psicodiagnóstico del niño y, eventualmente, una audiencia con él. Todas cuestiones que parecen razonables para definir un caso muy complejo, pero que la mayoría elige considerar superfluos y deferir a un proceso posterior. . Máxime cuando ha pasado ya largo tiempo desde la producción de las pruebas agregadas y, las circunstancias, pueden haber cambiado. Creo, sinceramente, que el menor, antes de ser enviado a España, merecía al menos un ratito con los jueces de la Corte.