Leo hoy que el Juez de la Corte, Eugenio Zaffaroni opinó que “aunque no existieron irregularidades de ningún tipo”, pudo haber sido “un error político” el episodio de las recientes salidas de presos condenados por homicidio hace pocos meses a penas muy graves (18 años uno y prisión perpetua el otro) para asistir a “tareas culturales” (conciertos, festivales) de la mano de una agrupación política de militancia kirchnerista y horrible nombre, fundada por el Director Nacional del Servicio Penitenciario Federal, Sr. Hortel. Dijo el Juez que preciso es “evitar el escándalo” que provocó esta medida (no porque sea esencialmente escandalosa, sino porque “los medios pueden hacer un escándalo de cualquier cosa”) y que “no hay que quemar las banderas”.
Me parece que la gravísima cuestión merece algunas reflexiones.
La Ley Penitenciaria (24.660) mantiene un criterio de progresividad en el cumplimiento de cualquier pena de prisión que divide en cuatro períodos a) observación; b) tratamiento (que puede dividirse en fases); c) prueba y; d) libertad condicional (art. 12). Sólo en el tercer período (el de prueba) puede el condenado obtener la posibilidad de gozar de salidas transitorias como parte de su incorporación a un régimen de semilibertad y la preparación de su vuelta a la sociedad (art. 15) y una vez superado el tratamiento y transcurridos ciertos tiempos. En el caso de penas de prisión temporales (supuesto de Vásquez, condenado a 18 años de prisión) transcurrida la mitad de la pena y en el caso de prisión perpetua (supuesto de Pintos) a los 15 años (art. 17). No se prevén en la ley supuestos excepcionales.
En su obra dogmática más reciente, Derecho Penal Parte General (Ediar 2002, en coautoría con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar) Zaffaroni describe prolijamente este régimen de la ley (p. 952/3) y luego critica la postura de Ferrajoli quien desde el garantismo liberal (“paradojalmente”, acota Zaffaroni) “se pregunta cual es la función de un sistema penal escindido que prevé y dispone penas severas en sede legal y judicial, para más tarde desmentirlas con una serie de dispensas e indulgencias dispensadas discrecional y sistemáticamente en sede de ejecución administrativa, afectando la legalidad, la certeza y la igualdad penal”.
En efecto, la sensatez de Ferrajoli siempre ha sido una piedra en el zapato para nuestro garantismo vernáculo. Afirma Zaffaroni en su obra, que la flexibilidad e indeterminación es en beneficio (sólo) del condenado (discutible, por lo que dice Ferrajoli), que las garantías y límites deben operar siempre frente al Estado y no a la inversa, es decir, contra el condenado, y que los regímenes de salidas transitorias, semilibertad o libertad anticipada son derechos y no potestades, o beneficios graciosos que serían inadmisibles en cualquier estado republicano (p. 954/5; en todo lo cual estamos de acuerdo, pero una vez que se cumplan los plazos de la ley). Concluye que “si la ley no perfecciona criterios es la jurisprudencia –y el derecho penal como programación de ésta- la que debe establecerlos (y) si los organismos administrativos dictaminan conforme a criterios que el juez no comparte, éste debe reivindicar su jurisdicción y decidir fundada y razonablemente contra su opinión” (p. 955). Si el llamamiento al activismo judicial se refiere al aseguramiento de los derechos que la ley y la Constitución reconocen en contra de decisiones administrativas arbitrarias, adelante. Si se trata de sustituir la ley por los jueces, pues no.
Creo que no estamos frente a “un error político” sino a una clara y repetida violación de ley, encarnada en una estudiada provocación que suscitó legítimo escándalo en nuestra sociedad y, por cierto, chamuscó varias banderas. El innegable contenido retributivo que tiene la pena (junto con el preventivo, que legítimo es asignarle y cuya falla sistemática preocupa) invita más a la reflexión profunda que propone Cohen Agrest, que a los tambores batientes de Vázquez, de los que habrá que prescindir por un largo tiempo.
