En Not without my daughter, película de 1990 protagonizada por Sally Field, se contaba la historia de Betty Mahmoody quien se había trasladado con su familia a Irán, supuestamente por 15 días, pero su marido iraní transformó las vacaciones en mudanza definitiva y la separó de su hija. La película narra su odisea para volver a EE.UU. junto con la niña. Algo que se repetiría, en nuestras pampas, con Gabriela Arias Uriburu, quien vivía con su marido jordano en Guatemala, hasta que éste partió para su tierra natal con los tres hijos del matrimonio, debiendo comenzar ella así, el largo periplo -14 años- del reencuentro. La que les vamos a contar aquí es una tercera historia de separaciones, con dos diferencias respecto a las anteriores: carece del morbo intercultural y el que golpea puertas y ventanas para ver a su hija, no es la madre sino el padre. No hay aquí un choque entre Occidente y la cultura islámica, sino una historia mucho más pedestre de egoísmos humanos y desidias judiciales. Posible venta de bebé mediante -perpetrada por la madre-, Leonardo Fornerón empieza una larga odisea judicial, primero para obtener la guarda judicial; luego, un régimen de visitas. Tras once años de diversos procesos judiciales en la provincia de Entre Ríos, su saldo fue ver a la niña durante 45 minutos. La Corte Interamericana de DDHH tomó cartas en el asunto y en Fornerón e hija vs Argentina (sentencia del 27/04/12) trató de poner las bases para la unión de padre e hija.
Desencuentros
El 16 de junio de 2000, en el Sanatorio Policlínico de la ciudad de Victoria, nació M, hija de Diana Elizabeth Enríquez y de Leonardo Fornerón. Ambos tuvieron una relación que culminó antes de que naciera la niña. Fornerón desconocía la existencia del embarazo hasta aproximadamente el quinto mes del mismo, cuando una amiga en común le informó sobre ello. Con posterioridad a conocer sobre el embarazo, Fornerón le preguntó varias veces a la madre si él era el padre, y ella lo negó en toda ocasión. El nacimiento de M fue inscrito por la madre el 20 de junio de 2000. Ambos progenitores eran residentes en la época de los hechos en Rosario del Tala – a 100 kms de Victoria-. Al día siguiente del nacimiento, Diana Enríquez entregó su hija al matrimonio B-Z, residentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la intervención del Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria, quien mediante un acta formal dejó constancia de lo sucedido.
En el acta de entrega elaborada por dicho funcionario se lee que la madre “dej[ó] expresa constancia de su voluntad de entregar a su hij[a] en guarda provisoria con fines [de] futura adopción” al referido matrimonio y “expres[ó su] voluntad de no ser citada en todo trámite judicial de guarda y/o adopción plena que a los efectos se pudieran realizar”. Posteriormente, la madre regresó a Rosario del Tala, y ahí Fornerón, quien ya sabía del nacimiento por la misma amiga en común, consultó de nuevo a la madre si él era el padre de la niña y le indicó que, si así era, podían ir ambos a buscarla y él se encargaría de su cuidado. La señora Enríquez confirmó que él era el padre, pero le indicó que no quería que él fuera a buscarla. En razón de lo anterior, el 3 de julio de 2000, 17 días después del nacimiento de M, Fornerón y Enríquez comparecieron ante la Defensoría de Pobres y Menores de Rosario del Tala. Allí Fornerón se interesó por el reconocimiento de paternidad respecto de M e indicó que, pese a que no tenía certeza de ser el padre, si correspondía, deseaba hacerse cargo de la niña. Ante la Defensoría de Pobres y Menores, Enríquez manifestó que Fornerón no era el padre de la niña e informó que ésta se encontraba en la ciudad de Baradero, en casa de una tía.
El 4 de julio de 2000 Fornerón comunicó a la Defensoría de Menores su preocupación por el paradero de la niña, así como por su estado de salud, y manifestó sospechas con respecto al relato de Enríquez. Al día siguiente, esta última compareció nuevamente ante la misma Defensoría y le indicó que había entregado a la niña en guarda para futura adopción a un matrimonio conocido, debido a la escasez de recursos que sufría, y aseguró nuevamente que Fornerón no era el padre de la niña. El 18 de julio de 2000, un mes y dos días después del nacimiento de M y 15 días después de haber acudido a la Defensoría de Menores, Fornerón se presentó en el Registro Civil y reconoció legalmente a su hija. Luego, su paternidad biológica sería confirmada por la prueba de ADN presentada en diciembre de 2000 en el proceso judicial de guarda del menor, una de las cuatro intervenciones judiciales que mediaron en el caso.
Procesos
El Poder Judicial de la Provincia de Entre Ríos protagonizó cuatro obras maestras del terror: a) la causa penal sobre posible comisión de supresión de estado civil; b) la causa civil sobre guarda judicial; c) la causa civil sobre derecho de visitas y d) la causa civil sobre adopción plena. En la causa penal, 25 días después del nacimiento y ante los dichos de Fornerón, la Fiscalía solicita medidas respecto de la niña al Juez de Instrucción ante la posible comisión del delito de supresión del estado civil. El Juez las descarta, basándose en que Fornerón no es legalmente el padre (ya lo era, en ese entonces) y que, por lo tanto, no podía configurarse los tipos previstos en los arts. 138 y 139 del Código Penal. Apelaciones mediante, la Fiscalía logra que la Cámara ordene un nuevo examen del caso al juez actuante pero éste, a pesar de ya contar, con la certeza de la paternidad de Fornerón igualmente archiva la causa y la Cámara Criminal de Gualeguay confirma.
- Guarda
La solicitud de guarda tramita ante el pedido del matrimonio B-Z, realizado un mes y medio luego del nacimiento. Puesto en conocimiento el juez de Primera Instancia de Victoria del reconocimiento de paternidad de Fornerón, lo cita al juicio pero ante el desconocimiento de la madre, se realizan las pruebas de ADN a que hicimos referencia con anterioridad. El resultado es positivo respecto de Fornerón, pero ello no impide que en mayo de 2001 el magistrado otorgue la guarda judicial solicitada por el término de un año. La clave de su decisión es un informe psicológico que expresa que
“sería sumamente dañino psicológicamente para la niña el traspaso de [la] familia a la que reconoce […] a otra a la que desconoce[, y que] el alejamiento de la niña de sus afectos y de su ambiente sería sumamente traumático, pudiéndole ocasionar daños emocionales graves e irreversibles, más aún [si] atravesó ya por una primera situación de abandono”.
El juez considera que el interés superior de la niña lo obliga a mantener el status quo, y realiza además una serie de consideraciones adicionales de este tenor: a) la inexistencia de un “noviazgo formal de más de 12 meses” entre Fornerón y Enríquez, el hecho de que la niña “no fue resultado del amor” ni “del deseo de formar una familia”, y la existencia de una fuerte oposición de la madre biológica a la posible entrega de la niña a su padre, son circunstancias que “acredita un real conflicto” entre los progenitores de la niña y “la ausencia de una familia biológica”; b) el señor Fornerón no había demostrado ningún tipo de interés ni colaboración con la madre antes del nacimiento de la niña, ni realizó ninguna presentación judicial para resguardar el vínculo con la niña; c) resulta excesivo el plazo contado desde el nacimiento de la niña o del reconocimiento de la misma hasta la fecha de presentación en autos para reclamar la entrega de M; y d) de entregarse la niña al padre biológico, no contaría con una familia biológica, faltándole la presencia maternal.
Dos años después, en junio de 2003, la Cámara de Paraná revoca la sentencia con base en que la entrega inicial hecha en presencia del Defensor de Menores fue irregular (debía intervenir el juez), el informe psicológico era parcial e incompleto, Fornerón no ha actuado con desidia y, sobre todo, no ha consentido la entrega en guarda, elemento normativo indispensable para la misma. Sin embargo, en noviembre de ese mismo año, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos vuelve las cosas a fojas cero y le pega de plano a Fornerón con la espada de la justicia. Expresa que la cuestión central es el conflicto entre el derecho subjetivo del padre biológico a la tenencia de su hija y el interés superior de la niña, lo cual se resuelve teniendo
en consideración el tiempo transcurrido desde el día después del nacimiento hasta la fecha del fallo, “lo que hace totalmente inconveniente cambiar la situación de la menor, por los efectos muy perniciosos que tal hecho acarrearía sobre la psiquis y en la conformación de su personalidad”. Fornerón interpone recurso extraordinario que es rechazado por cuestiones formales y, según entendemos, no interpone queja.
- Visitas
La causa relativa al régimen de visitas empezó -si cabe decirlo, de acuerdo a los antecedentes que venimos relatando- con el pie izquierdo. Una cuestión de competencia entre el Juzgado de Rosario del Tala y el de Victoria hizo que la solicitud de Fornerón de noviembre de 2001 recién encontrara palenque donde rascarse, en Victoria, en abril de 2004. El padre comparece espontáneamente, solicita una audiencia y el 29 de abril de 2005 se realiza la misma, con su presencia y la del matrimonio B-Z. Luego, presenta su propuesta y, adicionalmente, solicita la acumulación de las causas (guarda, visitas y adopción), pedido que es rechazado. En octubre de ese año (2005) sucede un hecho relevante: por primera y única vez (al menos hasta el 2011 en que la causa es presentada ante la Corte Interamericana) Fornerón tiene un encuentro con su hija, durante 45 minutos (en un hotel y con la presencia de una psicológa y de un veedor del juzgado). El juicio continúa y luego de varios pedidos del padre para que se resuelva su petición, la jueza, en junio de 2010, rechazó la solicitud para fijar un régimen de visitas.
Fornerón apela y la Cámara rechaza. Interpone recurso de inaplicabilidad de ley en diciembre de 2010 y el 28 de febrero de 2011 la causa es elevada a la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, donde el 4 de mayo de ese año se celebra una audiencia entre las partes, en la que se escucha a la niña. Allí, las partes se ponen de acuerdo y resuelven:
«a) establecer un régimen de visitas de común acuerdo y en forma progresiva; b) que el señor Fornerón desiste del recurso de inaplicabilidad de ley; c) un pacto de confidencialidad, cesando todo tipo de publicidad, entrevistas o declaraciones sobre el caso, y d) el señor Fornerón no realizará nuevas denuncias penales o civiles, que perturben la vida familiar de la menor y de sus padres adoptivos.»
Si uno lee el relato que hace la sentencia de la Corte Interamericana, no deja de llamarle la atención esta resolución. ¿Por qué, después de toda el agua corrida bajo el puente, esta actividad del Superior Tribunal y la predisposición a consensuar de las partes? La clave está en algo que ellas no mencionan: la propia intervención de los órganos interamericanos. Es la intervención de la Comisión -Informe de Admisibilidad en 2006, de Fondo en 2010- la que motivó la intervención del Ministerio de Justicia de la Nación y fue -probablemente- la inminencia del juicio y sentencia de la Corte Interamericana la que forzó un principio de solución entre las partes. Pensemos, en este sentido, que en el momento de la audiencia ante el Tribunal Superior de Entre Ríos, la causa ya estaba en jurisdicción de la Corte (desde noviembre de 2010) ante la falta de cumplimiento de Argentina de las recomendaciones de la Comisión.
- Adopción
El 6 de julio de 2004 el matrimonio B-Z interpuso una demanda de adopción plena. Fornerón fue citado para comparecer el 8 de abril de 2005 ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de Victoria. Manifestó su oposición a la adopción en varias ocasiones, entre ellas el 6 de abril de 2005, momento en que también informó al juez de la interposición de una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y solicitó “se recha[zara] la demanda de [a]dopción, bajo cualquiera de sus modalidades, por cuan[t]o la voluntad paterna es requisito indispensable a considerar a los fines de dictaminar al respecto”. El 8 de abril de 2005 el matrimonio B-Z solicitó al juez que dictara sentencia. En comparecencia ante el juez la madre biológica otorgó su consentimiento a la adopción y Fornerón se opuso. El 23 de diciembre de 2005 el Juez de Primera Instancia Civil y Comercial de Victoria otorgó la adopción simple al matrimonio B-Z.
Sentencia
La Corte Interamericana consideró que se había violado, respecto de Fornerón y su hija M., las garantías judiciales y los derechos a la protección judicial, así como la protección a la familia, consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos. Respecto de los primeros, la Corte analiza dos cuestiones: la duración del proceso y la debida diligencia de las autoridades judiciales interveninentes. Como era esperable, expresan que «la duración total de los procedimientos de guarda judicial y de régimen de visitas, de más de tres y diez años, respectivamente, en el presente caso, sobrepasan excesivamente un plazo que pudiera considerarse razonable en procedimientos relativos a la guarda de una niña y al régimen de visitas con su padre, por lo que constituyen una violación del artículo 8.1 de la Convención, en relación con los artículos 17.1 y 1.1 del mismo instrumento en perjuicio del señor Fornerón y de su hija M, así como en relación con el artículo 19 de la misma en perjuicio de esta última.» (par. 77)
Sabiendo que nuestra síntesis no hará justicia a la exhaustividad del análisis que realiza la Corte Interamericana, anotamos simplemente que la sentencia destaca la falta de observancia, por parte de los jueces, de la aplicación de requisitos legales, la omisión de actividad probatoria, empleo de estereotipos en la fundamentación de la decisión de guarda, uso del retraso oficial como fundamento final de la decisión -el paso del tiempo generado por el mismo sistema judicial es la base del derecho que se les otorga a los adoptantes y se le niega a Fornerón- y la falta de recursos judiciales efectivos. Dice así que, en este caso, «hubo una evidente denegación de justicia» (par. 109).
Respecto del derecho a la familia, considera que no se cumplió en este caso con el requisito de excepcionalidad que prevé, por ejemplo, el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño para separar a un niño de sus padres biológicos (v.gr: existencia de maltrato o descuido de parte de los progenitores). Asimismo, dice que no dispusieron medidas tendientes a vincular a Fornerón con su hija, a pesar de que en algunas decisiones judiciales esa puerta se había dejado abierta. Por último, desarrolla el concepto de derecho a la identidad que ella misma había introducido en el caso Gelman y expresa:
» La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez. Las circunstancias del presente caso implicaron que M creciera desde su nacimiento con la familia B-Z. Este hecho generó que el desarrollo personal, familiar y social de M se llevara a cabo en el seno de una familia distinta a su familia biológica. Asimismo, el hecho que en todos estos años M no haya tenido contacto o vínculos con su familia de origen no le ha permitido crear las relaciones familiares que jurídicamente corresponden. Por ende, la imposibilidad de M de crecer con su familia biológica y la ausencia de medidas dirigidas a relacionar al padre con su hija afectó el derecho a la identidad de la niña M, además de su derecho a la protección familiar.» (par. 123)
Se mete luego con un tema peliagudo: la compra-venta de niños. En un primer momento, la Corte dejó aclarado que a pesar de lo solicitado por los presentantes y algunos amicus curiae, no iba a afrontar el caso desde ese lugar. La cuestión está supuesta desde el inicio como la motivación que guió a la madre al entregar a la recién nacida M. pero la realidad es que, a pesar de algunas sospechas levantadas durante el proceso penal, no hay elementos suficientes en la causa como para encarar para ese lado. Una de las razones para ello, dice la Corte, es la falta de tipificación de la figura de la compra-venta de niños. Ergo, expresa en un razonamiento que articula la necesidad de protección de los derechos del niño y el método penal para hacerlo, que Argentina incumplió con su deber de adecuar el derecho interno al marco convencional al no tipificar penalmente esa figura. Resultado: tarea para el hogar para el Congreso argentino.
Arreglos
Cuando no se puede restituir, sí se puede reparar. Este parece ser el caso de los años que Fornerón ha perdido como padre de su hija M. y la situación que esa pérdida generó, en vínculos afectivos que hoy, en resguardo del interés de M., no conviene cortar. Esta es la conclusión a la que llega la Corte Interamericana, que elige no quitarle per se la guarda ni la adopción a B-Z sino articular un camino incremental para que Fornerón se empiece a relacionar con su hija. Es probablemente la imposibilidad de remediar el entuerto lo que motiva que el Tribunal haga algo a lo que no está acostumbrado: fijar indemnizaciones por daños, sustanciosas. Ojo, no estamos hablando de que nadie se vaya a hacer millonario, pero la Corte Interamericana suele jugar más con lo simbólico y con las obligaciones futuras que con las reparaciones pecuniarias. Aquí, sube la apuesta e intenta mitigar, con unos cuantiosos dólares, la pena pasada por el padre. Al mismo tiempo, intenta fijarse en el costado estructural que dio lugar a este entuerto y disponer los remedios necesarios. Aquí, sin embargo, no parece tan determinada como respecto a los daños irrogados (v.gr: respecto a la responsabilidad de los jueces intervinientes).
La sentencia plantea desde el costado jurídico varios puntos muy interesantes para el análisis. La articulación misma de la relación procesal revela la complejidad del sistema: Argentina debe responder por el mal funcionamiento del Poder Judicial de la provincia de Entre Rios, sobre el que no tiene intervención directa (salvo el «aseguramiento del servicio de justicia» previsto en el art. 5 de la CN). Ello plantea una serie de cuestiones relacionadas con el art. 28 de la Convención, la llamada «claúsula federal». Asimismo, hay en este caso una relación compleja entre la resolución del caso puntual de Fornerón y la solución de las cuestiones estructurales de la justicia provincial que merecen una mirada más detallada. Otro tanto puede decirse de la interpretación que la Corte hace del interés superior del niño, mantra que fue repetido en todas las instancias para negarle a Fornerón sus derechos. Aquí, se lo usa para restituirselos. Temas grandes, que merecen un análisis más detallado. Para ello, próximo post.
