Existe un bicho peligroso pero necesario, que abunda en nuestra gris ciudad. Es un engranaje de un ecosistema que hace posible la vida en común de millones de otros organismos. La voz en off del correcaminos lo describiría como el Bondi Peligrosus. Arrea en su bravío trajinar a muchos de-a-pié y a su paso deja ocasionales heridos. En el año 1997, la Superintendencia de Seguros calificaba al Bondi Peligrosus como una especie de altísima siniestralidad y se proponía a incluir medidas que domaran al T-REX de la malla asfáltica. Al hacerlo, el domador debía procurar balancear los intereses de los heridos, los de-a-pié, los dueños de los Bondi Peligrosus y las compañías de seguros (los últimos dos en formalmente declarado estado de emergencia). El mecanismo ideado fue atarle la cola a la boca. Así, cada mordida del Bondi Peligrosus conllevaría una mordida a su propia cola, con perjuicio directo para sus dueños. Se trataba de una franquicia obligatoria, esto es, un autoseguro por el asegurado o un descubierto obligatorio. La solución impuesta en el año 1997 abrió en los dos mil un frente de batalla entre la Cámara Civil y la Corte, quién, como lo atestigua el último fallo de la saga, se empeña en sostener que Bondi con Franquicia te deja en Constitución.
¿Por qué peleamos?
“El Asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de pesos cuarenta mil ($ 40.000).”Artículo 4, Anexo II, Resolución de la Superintendecia de Seguros N° 25.429/97.
Como es evidente, la franquicia obligatoria es un sinónimo de autoseguro por el asegurado o, lo que es lo mismo, un descubierto obligatorio. Un NO-SEGURO por los primeros 40.000. La Superintendencia de Seguros lo consideró pertinente en tanto funcionaría como un mecanismo para incentivar en los Bondis Peligrosus un comportamiento no tan salvaje. Compartir el costo de sus brutalidades a través de premios y castigos los amansaría. Era funcional que los dueños no pudieran trasladar los costos de los siniestros a los usuarios, así como también esperable que los costos de las primas descendieran. En fin, un simpático ejercicio de regulación por incentivos que las víctimas, con sensatez, consideran sub-óptimo desde el punto de vista paretiano. Es que era evidente que su situación personal se vería directamente perjudicada en aras de mejorar la situación financiera de las compañías aseguradoras. Y la alegación teórica de que el incentivo tendería a producir menos víctimas en nada los compensa. Por lo demás, el pretendido mayor compromiso de las empresas de transporte no necesariamente debía reducir las garantías de los terceros damnificados.
Quienes objetan la solución de la superintendencia (v.gr. la mayoría de los integrantes de la Cámara Civil) encuentran, en el plano legal, que la falta de seguro se contrapone abiertamente contra la obligatoriedad legal de contar con un seguro:
“ARTICULO 68. — SEGURO OBLIGATORIO. Todo automotor, acoplado o semiacoplado debe estar cubierto por seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no.” Ley 24.449 “Federal de Tránsito”.
Los objetores destacan además que la franquicia atenta contra la debida reparación de las víctimas, a quienes se las expone al riesgo comercial de las empresas dueñas de los colectivos. Desnudando el pintoresco discurso de la regulación por incentivos, han dicho que en realidad «…la opción política del Estado mediante la mentada franquicia, ha consistido en poner a cargo de los damnificados -las víctimas- la financiación del costo de la «emergencia». (Emergencia que el Decreto 260/97 había declarado sobre las empresas prestadoras del servicio de autotransporte público de pasajeros y sus aseguradoras debido a una alta siniestralidad).
En el bando de frente, ocupado principalmente por la Corte (y por las aseguradoras que han celebrado los contratos sujetos a las condiciones legales y comerciales impuestas por la Superintendencia y su franquicia) se pretende defender a rajatabla el descubierto basándose en que la ley que impone un seguro obligatorio para cubrir eventuales daños a terceros se sujeta «…a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora.».
En el plano teórico la discusión parece sencilla: ¿Es legal el ejercicio que la Superintendencia ha realizado de sus poderes de reglamentación del seguro obligatorio? El desarrollo de la guerra no ha sido tan lineal. Todos han coqueteado con apretar el botón rojo de la inconstitucionalidad pero las batallas han sido a pura bayoneta y en campos donde reina una neblina espesa. En ese campo, los defensores de la oponibilidad de franquicias han mantenido su ventaja.
Las Reglas del Combate de Trinchera.
La guerra se inició con pequeñas escaramuzas en los primeros años del nuevo milenio. Por entonces, la Salas de la Cámara Civil empezaron una rebelión contra la oponibilidad de la franquicia obligatoria diseñada por la Superintendencia en el año 97. La respuesta de la Corte fue declarar arbitrarios sus pronunciamientos. El fallo que lideró el pelotón de sentencias cortesanas fue “Nieto Nicolasa contra la Cabaña S.A. del 8 de agosto de 2006” o «Nieto 2006». Allí la Corte rechazó la inoponibilidad decretada por la Sala M y ordenó que se dictara un nuevo fallo teniendo en cuenta la franquicia. El argumento cortesano en ese decisorio esta escondido en un mero disenso con la interpretación de la Cámara. Para la Corte, que remite a la Procuración, la inoponibilidad no se deriva del derecho vigente ni de los hechos de la causa. Punto final. Argibay, consecuente con su doctrina restrictiva de la arbitrariedad, no abría el REX.
Detrás de Nieto 2006 se encolumnaron varios fallos con similar minimalismo argumental (v.gr.“Villarreal versión 2006” – Dictamen Villareal 2006; “Cuello 2007” – Dictamen Cuello ), muchos a través de la remisión a Nieto 2006. Las Salas no se dejaron amedrentar fácil. Sacaron el plenario Obarrio y Gauna del 13.XII.2006 en contra de la oponibilidad. Dicho plenario fue usado por la Sala C al re-fallar Villareal, que motivó la nueva negativa cortesana con su “Villareal versión 2008”. En este último copó la parada al grito de «fallo de Corte en el caso particular mata plenario», y remitió a Nieto 2006 y Cuello 2007. A su turno, la Sala L -que debía volver a fallar «Nieto»- reiteró en el año 2008 la rebelde postura de su par. También se amparó para ello en el plenario que declaró la inoponibilidad de la franquicia impuesta por la superintendencia, y decretó expresamente la inconstitucionalidad de la franquicia. La Corte, recientemente, dicta el fallo “Nieto Nicolasa contra la Cabaña S.A. versión 2011” o (Nieto 2011) donde remitiendo al Dictamen Beiró 2010, insiste en admitir la franquicia. No se produce, empero, el desarrollo argumental esperado. Por el contrario, el binomio Corte-Procuración reproduce la estrategia del Villareal 2008 y hace lo posible para continuar batallando en la neblina.
Las argumentaciones en Nieto 2011.
Véase así el principal argumento cortesano para reafirmar la constitucionalidad de la franquicia o que la Resolución de la Superintendencia se ajusta al marco legal que obliga a tener un seguro obligatorio:
“Si bien es cierto que el ordenamiento jurídico debe tender al resarcimiento integral del damnificado [argumento general], tal objetivo no puede cumplirse en desmedro de otros principios jurídicos vinculados a la causa de las obligaciones [argumento que alude al caso particular], convirtiendo al asegurador en deudor de la totalidad de los perjuicios que el riesgo pueda eventualmente generar, pues la franquicia fijada opera como un limite de la garantía y, por lo tanto, si se extendieran los efectos de la sentencia a la aseguradora -contrariando lo pactado en cumplimiento de normas expresas [reafirma el argumento particular]- se la estaría condenando a efectuar un pago sin causa (art. 499 del Código Civil). Ello es así, toda vez que las cláusulas que limitan el riesgo asegurable no pueden ser ignoradas en tanto el seguro de responsabilidad civil se instituye en beneficio del asegurado y los terceros sólo pueden aprovechar sus efectos en la medida en que el contrato así lo permita.”
¡Objeción su señoría! ¿Cómo puede evaluar si la reglamentación de la Superintendencia (que establece un no-seguro obligatorio) se ajustó a los términos de la ley que pretendía reglamentar (y que requiere un seguro obligatorio), basándose en que en el caso concreto hay un contrato ya firmado en los términos del ejercicio de esos poderes de reglamentación? Me parece que si la discusión versa sobre si la reglamentación realizada ha sido respetuosa del principio de legalidad, no podría neutralizársela por el producto o por los derechos que han surgido del ejercicio de esa reglamentación.
Ahora bien, para que no quede como que la Corte también tiene su franquicia, nos intenta convencer con un segundo argumento: «…el tribunal apelado no logra fundar adecuadamente que el organismo competente hubiera ejercido sus atribuciones de modo irrazonable al fijar el monto del descubierto obligatorio…». La objeción no se da ya sobre la mera posibilidad de que exista o no franquicia, sino sobre el monto fijado por la misma. Con ese cambio de frente, la Corte pasa a pasturas más verdes y desecha el argumento de la posibilidad de que crisis financieras de las compañías afecten a las víctimas, por tratarse de meras conjeturas alejadas de una tarea jurisdiccional que debe mirar el pasado y el caso concreto.
La parada en la conjetura (y por ende en la inexistencia de daño cierto) es aprovechada por el dictamen-sentencia para extenderse en un “y además, y al margen” con el cual se cierra un razonamiento vacío y circular. La Corte declara, usando la pluma de la procuradora Beiró que:
“…no parece razonable garantizar una reparación plena de los derechos lesionados ante la supuesta crisis en que se encontraría inmersa la empresa de transporte condenada en autos mediante una solución que importe el apartamiento de elementales normas y principios que rigen en materia de seguro de responsabilidad civil. Una decisión en tal sentido significaría inmiscuirse en funciones propias de las autoridades competentes en la materia que, al contar con la información pertinente, son las que están en condiciones de implementar alternativas válidas que contemplen la viabilidad del sistema y otorguen mayores garantías de cobro a los damnificados.”
¿Qué nos dice la Corte con este cierre argumental? Pues nos amaga que va a opinar sobre la razonabilidad del régimen general y nos vuelve a indicar “mala suerte, el contrato de seguro ya esta firmado”, a lo cual agrega que no es ella la indicada para evaluar la razonabilidad (léase legalidad e constitucionalidad) de la política instrumentada con la franquicia. La Corte expresamente se niega a modificar una política pública planteando una alternativa que pase el test de legalidad, cuando nadie pareciera pedirle eso. Controlar la legalidad de la política no es sinónimo de legislar o administrar. Evaluar la posibilidad de considerar inconstitucional la reglamentación que incluyó la franquicia obligatoria, en tanto vulneró la letra y el espíritu de la ley de tránsito que exige un seguro obligatorio, tampoco sería legislar. Nadie niega que ocasionaría un dolor de cabeza para el Estado que impuso la franquicia y para las aseguradoras que no han cobrado primas teniendo en cuenta ese riesgo. Sin decirlo, la Corte parecería aplicar la teoría de la subsanación.
