Hace más de dos años, el 24 de febrero de 2009, la Corte Suprema dictó sentencia en Halabi vs PEN y consagró una tercera categoría de tutela judicial presente en el art. 43 2do párrafo de la Constitución Nacional: la de los intereses individuales homogéneos. El núcleo de su argumentación es el siguiente: la defensa de esos intereses individuales homogéneos se produce a través de las «denominadas acciones de clase» (cons. 12, Halabi), que «deben» estar reguladas por el Congreso y que al estar éste en mora, la Corte Suprema aplica -por su carácter operativo- y delinea en sus contornos básicos. Hoy día, como hace notar Gustavo Arballo en este post, el Senado toma la posta y comienza a discutir en la Comisión de Legislación General distintos proyectos de regulación de las acciones de clase. Tanto la visión de la Corte Suprema como la de los proyectos legislativos toman como base la Rule 23 de las Federal Rules of Civil Procedure que regula ese instituto en el derecho estadounidense. Ello es, se compra el instrumento de protección y se lo trasplanta al derecho argentino. Pero el arma viene cargada de contenidos que exceden las reglas procesales y en la perspectiva montesquiana del Espíritu de las Leyes, eso es lo que queremos discutir en los párrafos que siguen.
Acciones de clase y Constitución Nacional
En Halabi, con la ayuda de las firmas de Highton y Maqueda, Lorenzetti y Zaffaroni lograban imponer la tesis que habían pregonado como disidentes en el caso Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Bs. As vs. Secretaría de Comunicaciones, del 31/10/2006. Esa mayoría, que por primera vez se constituye como tal en estas cuestiones, da un paso de gigante: afirma que la reforma constitucional de 1994 impone la existencia de las acciones de clase. Es decir, que hace a este instituto parte del plexo de constitucionalidad y por ello, se impone jerárquicamente (art. 31 CN) sobre el resto de los poderes, que no pueden ignorarlo. Deja de ser un tema de conveniencia y oportunidad legislativa, para pasar a ser una necesidad constitucional. Esto es sumamente discutible, tanto por la poca claridad de las fuentes usadas por la Convención (arg. Merol) como por la misma redacción del art. 43 (arg. Sagüés). No queremos con ello volver atrás en el tiempo, sino simplemente marcar un hecho relevante para unos proyectos legislativos que se construyen a partir de esta sentencia de Halabi, sin profundizar demasiado en esta discusión -según puede leerse en sus exposiciones de motivos. Puede parecer una sutileza, pero para nosotros es una cuestión relevante: no es lo mismo que el Congreso saque una regulación de las acciones de clase como una decisión de política legislativa en el marco de las distintas opciones que el diseño de las garantías judiciales previstas en la Constitución le da, que que lo haga como una derivación de una obligación constitucional expresa -postura de Halabi-.
¿Is there a class in this room?
Veamos como la mayoría en Halabi describe las características de estas acción. Dice allí que
«… hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.» (consid. 12)
Detrás de esta definición, en apariencia simple, hay una enorme discusión jurídica sobre la que la Corte Suprema americana se pronunció hace unos pocos meses en la sentencia Wal Mart vs Dukes. Justamente, allí se discutía este gran tema de la definición de la clase: ¿son todas las trabajadoras mujeres -actuales o pasadas- miembros de una clase que ha sido objeto de discriminación laboral por hallarse sujetas a una cultura corporativa que promueve ese tipo de conductas? Desde el año 2004, las distintas instancias del sistema judicial americano dijeron que sí, hasta que la Corte Suprema en junio de 2011 dijo que no porque no había prueba de que las supuestas discriminaciones, en concreto, obedecieran a una sola causa. Traemos a colación esta sentencia porque demuestra que en el lugar de nacimiento de la acción todavía se discute el sentido real del concepto y esa discusión obedece, en gran parte, a los incentivos que subyacen a la institución. La propia Corte, luego de Halabi, se encuentra ante circunstancias parecidas al tener que aplicar la noción de clase al tema de la actualización de jubilaciones.
Efectos compensatorios vs efectos disuasorios
El núcleo conceptual de la acción de clase está en la díada: interés privado- interés público. Como sostiene Owen Fiss aquí, una demanda civil puede servir a un propósito privado (v.gr: compensación de los daños sufridos) pero también puede tener uno público: que los infractores adecuen sus conductas a lo querido por el orden normativo. Así, la compensación puede forzar a los demandados a internalizar los costos de su falta y a desalentar futuras violaciones. Esto no se lograría con una acción individual, ya que el infractor podría absorber los costos parciales (de las personas que demanden) en lugar de adecuar su conducta a lo requerido. Este punto está bien ejemplificado en la película Class Action donde se discute un caso supuestamente ficticio, que se basa en el juicio por defectos de fabricación del Ford Pinto. Ante el informe técnico que indicaba fallas en la colocación del tanque de nafta, ¿qué hizo la empresa? Calculó estadísticamente cuántos accidentes podría haber y cuánto le iban a costar y lo comparó con lo que le irrogaría modificar los vehículos ya fabricados. La cuenta le daba a favor de la primera opción y la empresa la tomó. ¿Qué es lo que hace la acción de clases? Obliga a que la empresa interiorice esos costos, porque ya no se va a encontrar con acciones individuales sino con una acción que va a abarcar todos los modelos defectuosos fabricados.
Este fin disuasorio conecta la institución de las acciones de clase con los daños punitivos, cuya racionalidad es la misma disuasión que acabamos de explicitar. Entendemos que este punto es central para comprender las acciones de clase en su funcionamiento real y en su interrelación con el contexto. Digamos dos cosas al respecto: a) la Rule 23 fue dictada en 1938 (con legislación complementaria posterior, como la CAFA de 2005) y el sentido de esa institución ha ido mutando con el tiempo. La verdadera explosión de las acciones de clase vino con el movimiento de los derechos civiles. Brown vs. Board of Education es un ejemplo elocuente del uso de este instituto, que evitaba dispersar esfuerzos en múltiples demandas para impulsar el movimiento de lucha contra la discriminación. Como muy bien lo describen Calabresi & Schwartz en este paper, en los 70’s y 80’s una serie de decisiones de la Corte Suprema favorecieron la promoción de acciones de clase e impulsaron su desarrollo. Así, no es de extrañar que su uso se expandiera a terrenos para los que no había sido originalmente diseñada: acciones masivas de daños, asbestos, defectos de producción de productos, ilícitos corporativos, derechos laborales, etc, etc. Ello explica que la Corte Suprema, ya en la década del 2000 haya comenzado a cerrar un poco la canilla y el fallo Wal Mart parece ser expresivo de esa sentencia. Pregunta, entonces: cuándo la Corte (y los legisladores) habla de acciones de clase y toma como base la legislación de 1938, en concreto ¿qué foto está mirando?
Los abogados, esos cuervos…
La segunda cuestión que queríamos resaltar del contexto americano, (b) es el espíritu de empresa que subyace a todo este entramado. Como todos los que hayamos visto películas de abogados sabemos, en EE.UU. los servicios jurídicos son caros y la gente tiene tendencia a sacar la carta de la demanda judicial en seguida («I’ll sue you»). Esto se conoce como el sistema adversarial y se ha discutido mucho si los niveles de litigiosidad existentes son buenos o no para la sociedad (y para los negocios…). Pero tomando las cosas como son, ¿cuál es una de las razones que favorecen la existencia de las class actions? Que los David(es) del sistema puedan enfrentarse a las Big Corporations, los Goliats, igualando las condiciones. En palabras de Fiss, «el nivel de compensación debe ser lo suficientemente alto como para que resulte atractivo para que los mejores y más brillantes abogados tomen estos casos». Esta norma es importantísima en USA porque allí cada parte paga los costos de su abogado, gane o pierda. El incentivo para que el abogado tome el caso debe ser grande y sino pregunténle al quebrado John Travolta en A Civil Action. Este sistema genera muchas críticas, porque el abogado puede llevarse la parte del león (un porcentaje cercano al 30% del total de los beneficios de la clase) y quedar poco para repartir entre los damnificados. Claro que, volviendo al tema de los efectos buscados, ello no importa demasiado si lo que se busca es disuadir. Si lo es, en cambio, si queremos compensar.
Estas pinceladas iniciales muestran un panorama en el que la inserción de una acción como las acciones de clase, debería hacerse con sumo cuidado y mucho estudio previo. Nuestra intuición original es que el fin implícito que la Corte y el legislador le ve al sistema es el compensatorio, no el disuasorio. Ello marca una diferencia importante respecto del modo en que estos instrumentos han operado en el último tiempo y el fin buscado por los accionantes en la causa Wal Mart (corregir las prácticas de un gigante como Wal Mart, a través de una acción de clase en la que, además, se pedían daños punitivos) parece confirmarlo. ¿Qué es lo que busca la acción de clase en nuestro contexto? ¿Ordenar el funcionamiento del sistema judicial, v.gr. , encauzando demandas masivas como la del corralito? O, por el contrario, ¿generar incentivos, a través de la acción judicial, para que los actores interioricen los costos económicos de sus acciones? Obviamente, estas son preguntas que no agotan la cuestión -ni tampoco son necesariamente excluyentes- pero que marcan una línea de profundización en el estudio de lo que vamos comprando (como la necesaria introducción del mozo de restaurant étnico…). Continuaremos en el siguiente post, con algunas objeciones de tipo constitucional de las que las acciones de clase han sido objeto.
