Los convencionales de 1994, como sabemos, incorporaron limitantes materiales a la posibilidad del Presidente de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia (DNUs). Una de ellas es que «no se trate de normas que regulen materia… tributaria», consagrando así una protección especial para el principio de legalidad. Pero como también sabemos – leguleyos al fin y al cabo- todo es interpretable. ¿Quiere decir esa norma que la prohibición rige solamente para establecer nuevos impuestos? ¿O la legalidad tributaria abarca también la regulación de otros aspectos? La primera postura fue la que tradicionalmente intentó sostener el Poder Ejecutivo; la segunda es la que ha sostenido la Corte Suprema en varios casos y refrenda en el reciente Austral Cielos del Sur c/ DGI del 23/6/11, determinando que la modificación de una exención impositiva por medio de un DNU es inconstitucional.
Austral Cielos del Sur se dedicaba al transporte aéreo de pasajeros y, adicionalmente, ofrecía el servicio de “Jet Paq”, por el cual hacía el traslado terrestre de paquetes y encomiendas, pre y post aéreo. Los muchachos de la DGI le hacen una visita, allá lejos y hace tiempo, y determinan que la empresa ha omitido pagar el IVA por este último servicio, correspondiente al período comprendido entre julio de 1992 y septiembre de 1994. Pero, ¿cómo?, dicen los aéreos… si según el art. 6°, inc. j, pto. 12, de la ley 23.349, y sus modif. (texto según ley 23.871) está exento del Impuesto al Valor Agregado “…el transporte de cargas y personas”. «No, señor», le dice el hombre de la DGI, «estaba exento» hasta que el DNU 879/92 dispuso que esa franquicia debía entenderse así: «12. Los servicios de taxímetros, remises con chofer y todos los demás servicios de transporte de pasajeros, terrestre, acuático o aéreo, realizados en el país. La exención dispuesta en este punto también comprende a los servicios de carga, que sean accesorios del de pasajeros y el de transporte de paquetes y encomiendas que realicen los mismos vehículos afectados al servicio». Con esta nueva definición, en la medida en que el tansporte de encomiendas no se realiza con los mismos vehículos -aviones- sino que necesita su complemento terrestre, no se encontrarían exentos del IVA.
La Corte Suprema había frenado los embates recaudatorios a partir del precedente Video Club Dreams, del año 1995, donde había prohibido la extensión, mediante un DNU, «de un hecho imponible creado por una ley a otro hecho imponible que es distinto y nuevo» (cons. 11). Con esto, podríamos decir, la Corte interpretaba el contenido más obvio del antes citado art. 99 inc. 3 de la -entonces nueva- Constitución: la prohibición de crear nuevos impuestos (o nuevos hechos imponibles, en el caso) por medio de un Decreto de Necesidad y Urgencia. Sería un año más tarde, a fines del Año del Señor de 1997, cuando la Corte avanzaría en ese definición y diría que no es sólo la creación lo que está prohibido, también lo está la modificación de la alícuota (caso La Bellaca). Será con apoyo en este último que el Tribunal resolverá el caso «Austral», afirmando que
«la exclusiva competencia que la Constitución Nacional asigna al Congreso en esa materia impide que una vez establecido un gravamen, los elementos sustanciales definidos por la ley puedan ser alterados a su arbitrio por otro de los poderes del gobierno, pues de esa manera se desvirtuaría la raíz histórica de la mencionada garantía constitucional —el principio de legalidad o reserva de la ley— y se la vaciaría de buena parte de su contenido útil (causa “La Bellaca”, Fallos: 319:3400) -cons. 9-. Que, en esa inteligencia, resulta claro que si la ley del impuesto al valor agregado eximía “el transporte de cargas y personas” —definición en la que estaba incluida la actividad de la actora examinada en el caso de autos— el Poder Ejecutivo no estaba facultado para restringir esa exención como lo hizo mediante el decreto 879/92, cuya inconstitucionalidad, por lo tanto, resulta manifiesta -cons. 10-«.
Los muchachos de la DGI tenían, sin embargo, una carta más en la manga. En efecto, la Ley de Presupuesto para el año 1995 ratificó, por medio de su artículo 22, el decreto que limitaba la exención. ¿Cubre la ratificación posterior el período de vigencia del DNU original? La Corte hace uso del precedente Kupchik para explicarnos que la exención referida -antes de su modificación- entró en el derecho de propiedad de los recurrentes y encuentra protección en el art. 17 de la CN, no pudiéndosele aplicar retroactivamente la sanción. En otras palabras, el impuesto se considera modificado solamente cuando la ley se encuentra vigente. Hasta ese momento, es inexistente.
Este punto es interesante porque plantea un principio distinto al que recepta el art. 24 de la ley 26122 de Régimen Legal de los DNUs, Decretos Delegados y Promulgación Parcial de Leyes, según el cual «el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia». O sea, para este régimen, la derecha la tiene el Ejecutivo. Para la Corte Suprema, en cambio, en este caso el principio que rige es contrario a la vigencia de la norma. ¿Aplica esto solamente para el caso de las materias prohibidas por el art. 99 inc. 3? ¿O para cualquier caso en que se discuta la legalidad de un DNU? ¿Es esta una diferencia entre el control legislativo y el control judicial de ese tipo de normas? Preguntas que probablemente encuentren respuesta cuando la Corte Suprema se pronuncie sobre el debatido régimen que regula la Comisión Bicameral prevista en nuestra Constitución.