Quienes han lidiado alguna vez con los obstáculos formales que traban el tránsito de los expedientes en la administración nacional, no serán ajenos a rabietas por ridículas exigencias del estilo: hay que conseguir todas las firmas nuevamente en tanto se ha doblado la hoja del proyecto de decreto (tornándolo desprolijo), o el proyecto que ya tiene todas las iniciales dice “el señor secretario resuelve” y la actual titular de la cartera es una dama. En fin, resultados de una nefasta combinación entre el decreto 333/85 (las buenas intenciones), pequeños führers administrativos, avivados, y la primacía de la forma sobre la sustancia. La sensación es similar a descubrir que la moneda que acompaña al peso no es de 10 sino de 5, y tenemos que dejar pasar el colectivo para ir en busca de un alfajor que salga algo con 50. El fallo que les comentaré » Estudio Consultor de Obras Públicas SRL y otra contra Ejercito Argentino -Comando de ingenieros – Ministerio de Economia sobre contrato de obra pública » es el de unos contratistas que también se han quedado cortos. Para la Corte, muy cortos. La sentencia trata sobre la importancia suprema del “refrendo” para considerar eficaz un acta acuerdo suscripta ad-referendum de una autoridad superior. Tema que tiene su actualidad dadas las operaciones que así hoy se hacen, por ejemplo, para concentrar el control en la cartera de Planificación, y la consecuente fragilidad que dichos acuerdos tienen, durante su tramitación, frente a posibles movimientos de gabinete.
Vamos al fallo. En octubre del año 1983 (meses antes de la asunción de Alfonsín), la Dirección de Construcciones del Ejército Argentino contrató el cambio total de las cañerías a vapor y condensado en túneles y reparación integral de montantes y radiadores en el Hospital Militar Argerich. El contrato fue ampliado 3 veces en el curso de los dos años subsiguientes. En el año 86 se dicta un decreto, el 1619 , para regularizar, con carácter general, algunas deudas de la administración con sus contratistas y resolver los problemas que la mora y el menor ritmo de obra causaba en el costo financiero de los contratistas. Simplificando el decreto al extremo, éste regulaba una oferta general de readecuación con reducido espacio para decisiones discrecionales (nucleadas en la acreditación de los requisitos) que exigía de los comitentes la elaboración de una fórmula y su comunicación a los contratistas dentro de un plazo determinado. Las empresas encargadas de las obras en el Argerich (Estudio Consultor de Obras públicas SRL & Ingemon S.A.-luego- Tecniper S.A.), ante el alegado olvido del comitente, elaboraron ellas mismas la fórmula, basándose en otras similares, y manifestaron su acogimiento al régimen, que exigía la celebración de un contrato de reconocimiento y liquidación de deudas.
Las primeras instancias administrativas desecharon, por extemporáneo, la pretensión de las actoras. El Ministerio de Defensa y la Procuración del Tesoro de la Nación lograron en 1990 revertir la negativa inicial y ordenaron que se siguiera el trámite tendiente a celebrar el acuerdo ad referéndum del Ministerio de Economía. Así lo hicieron. El comitente reconoció una deuda de 6 millones y pico de pesos en concepto de mayores gastos generales e indirectos derivados del menor ritmo de obra, destacando las partes que el acta debió suscribirse en 1987 y no en 1992. Para entonces ya habían cambiado las normas. El decreto 1619 había sido derogado por el artículo 93 del 1757/90, y luego por el decreto 2140/90, reglamentario de la Ley 23.982, que volvió a permitir “que la autoridad de aplicación – Ministerio de Economía – suscribiera actas-acuerdo fundadas en el régimen de los decretos derogados, con origen en trámites iniciados y pendientes hasta la fecha de su derogación.” (art. 35 y 36). En ese marco se celebró finalmente el acta acuerdo y se la preparó para su refrendo por el Ministerio de Economía. El trámite de elevación duró 3 años y así como llegó, volvió a bajar con observaciones formales. Durante esos tres años en los cuales el expediente esperó que llegara el ascensor, las empresas iniciaron demandas judiciales para evitar la prescripción de la acción y eventualmente el derecho. Dichas acciones judiciales fueron las que eventualmente siguieron hasta llegar a la Corte, toda vez que el refrendo del Ministerio de Economía nunca se produjo.
Primera instancia y la Sala III del Contencioso, con los votos de Morán y Gallegos Fedriani, ordenaron librar el cheque a las contratistas. En ellos pesó más el reconocimiento de deuda por el Comitente, que el refrendo que exigía la normativa y la propia acta acuerdo. Fulminaron con la teoría de los actos propios cualquier intento de objetar el reconocimiento de deuda realizado, e invocaron un precedente de la Sala I, “Jorge Antonelli Construcciones v gas del estado S.A. s/contrato de obra pública” (17/11/98) para señalar que pese a la falta de acto, la deuda estaba suficientemente acreditada. Alemany se separó de sus colegas de Sala, manifestando lo que se convertiría luego en el punch de la Procuración General y la Corte: “…no corresponde que la autoridad judicial sustituya al Ministerio de Economía y se arrogue las atribuciones que corresponden a éste para la celebración de un acto cuyos antecedentes de hecho y de derecho no se han acreditado en grado suficiente como para tener por reconocido el crédito fijado en el acta acuerdo…”. Ese argumento, consecuencia de la falta de acto conforme las formalidades requeridas, fundó la declaración de arbitrariedad por parte de la Corte.
Desde el punto de vista organizacional, el fallo confirma que funcionamos muy mal. Hace más de 25 años se iniciaban unas obras de mantenimiento en un hospital militar. ¿Cómo puede ser que una obra relativamente modesta derive en millones por mayores costos, millones por intereses y miles en litigios? Desde el punto de vista estrictamente técnico-jurídico (si se me permite la ficción de crear el compartimento estanco), la Corte ha emitido un fallo que realza la importancia de la jerarquía y la competencia en la organización administrativa. La decisión pendía finalmente del Ministerio y para ella no hay acuerdo que valga hasta tanto aquel no sea suscripto o refrendado por la autoridad competente. Descontando que a nadie le gustaría ordenar un cheque millonario para repagar, cuanto menos, fallas organizacionales de la administración, la sentencia de la Corte también puede leerse como una aceptación del mal funcionamiento del Estado y la elección cortesana de privilegiar las arcas fiscales, incluso aunque deba emitir un mensaje subsanatorio de las desprolijidades administrativas.
El mensaje es relevante a futuro. Por citar un ejemplo a mano, la Secretaria de Energía controla y aprueba proyectos gas plus y de energía plus ad-referendum del Ministerio de Planificación. (respectivamente, art. 3° de la Resol SE 24/08 y 5° de la Resol. SE 1281/06). En este sentido, el fallo pone en evidencia el riesgo que implica quedarse a mitad de camino en los laberintos de la administración. Y la Corte pone dicho riesgo administrativo principalmente en cabeza del sector privado, quién es a priori el que está en peores condiciones de manejarlo. Si bien parece un fallo fácil, el que comentamos muestra un montón de costados obscuros: Por ejemplo ¿se pueden desconocer los incentivos negativos que se generan para obtener un refrendo cuando se esta a mitad de camino y las inversiones ya están hundidas? En sentido inverso, ¿se pueden desconocer los incentivos negativos de dotar de seguridad a un documento suscripto por quién no resulta la autoridad competente y sabe de antemano que su documento debe ser controlado? Me contento con poder poner sobre la mesa, las complejidades que entraña una sentencia que se nos presenta como «fácil».
