El 15 de marzo la Corte decidió no tratar la objeción a una medida cautelar que , desde el 29 de diciembre del año 2004 (6 años y monedas), frena la transferencia de una licencia de radiodifusión – la de Continental al Grupo Prisa. («Radio y Televisión Trenque Lauquen S.A.- Inc. incompetencia- c/E.N. s/medida cautelar (autónoma)«). La razón dada por la Corte es la que se corresponde normalmente con estos casos: no hay sentencia definitiva o equiparable a ésta que habilite la jurisdicción de la Corte. Lo interesante del fallo es que Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni (ya no Fayt) reiteran el consejo con el cual el año pasado resolvieron la delicada cautelar de Clarín. Es decir, vuelven a incorporar un obiter que intenta mitigar, a pura verba, el impacto del portazo. Hay miles de imágenes para ensayar una metáfora. El discurso de Brandoni y las empanadas en Esperando la Carroza sería uno, aunque bastante infiel ya que refleja el cinismo y desinterés del orador. Me quedo mejor con la expresión de soportable resignación de quién considera que ha hecho un noble esfuerzo sin obtener el resultado. ¿Goycoechea ante el penal de Brehme? ¿Muslera ante el shoteador holandés? La imagen del arquero me permite dejar la puerta abierta para quién considera que la Corte, así como el 1, podría haberla sacado.
En el conjunto de quienes esperaban que la Corte se estirara un poquito más se encuentra la Procuración, quién en agosto de 2009 invocó las palabras que alguna vez usa la Corte para flexibilizar la regla que invalida el acceso. Sostuvo así que “…esa regla cede cuando aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación posterior (Fallos: 328:4493 -derecho a la salud-, 4763 -menores/tenencia), o cuando se configura un supuesto de gravedad institucional (Fallos: 323:337; 328:900 -poder de policía sobre la pesca-; 329:440)». La Procuración entendía que la llave se encontraba en que la cautelar le impedía a la autoridad de aplicación el ejercicio, de manera absoluta, de su competencia. (328:4296) Textualmente:
“la medida confirmada por la cámara no se limita a ordenar a la Administración que se abstenga de autorizar la transferencia en cuestión, es decir, a dictar el acto administrativo que resuelva el fondo de la cuestión sometida a su decisión, sino que directamente le impide realizar cualquier actividad tendiente a impulsar el procedimiento administrativo, incluso las que sean necesarias y pertinentes para desestimar el pedido de transferencia de las licencias radiofónicas.”
A continuación la Procuración aconseja revocar la cautelar en tanto los jueces que la otorgaron no ponderaron adecuadamente los requisitos que deben darse para su otorgamiento. La justificación explícita de su criterio se reserva sólo para el peligro en la demora, donde la Procuración enfatiza, convincentemente, que no hay en la causa prueba alguna que indique que la transferencia afectará la competencia en el sector y, por ende, al actor,Trenque Lauquen, una radio regional. Y es también convincente al añadir la falta de equilibrio entre (a) el daño que produce la cautelar, tanto a la autoridad de aplicación como a las partes interesadas en llevar adelante la transferencia, y (b) el daño inminente que aquella pretende evitar. Y lo hace sin necesidad de traer a colación la existencia de una contracautela juratoria.
En ese marco, y habiendo transcurrido otros 20 meses, solo Highton coincidió con la postura de la Procuración. El resto decidió no hacer la excepción para controlar la cautelar. Argibay, Petracchi y Fayt, rechazaron el recurso mediante el clínico y escueto «es inadmisible por no atacar una sentencia definitiva o una equiparable a tal». Lorenzetti, Zaffaroni y Maqueda, explican por qué no consideran viable la excepción (no media cuestión federal bastante ni peligro irreparable) y ofrecen en compensación un obiter florido, similar al que suscribieron para apaciguar al Gobierno en la causa Clarín, pero con agregados que vale la pena comentar.
El objetivo del obiter ha sido el mismo: avisarle a los interesados e involucrados que la cuestión de fondo debe ser rápidamente decidida, para no alterar la naturaleza de la cautela, y que pueden pedir la interposición de un plazo, así como mayor celeridad y, que si no son escuchados, en la punta de la pirámide hay orejas receptivas. Los agregados son los siguientes:
- El primero es que incorpora un reconocimiento expreso de la distancia que existe entre la teoría sobre cautelares y la práctica. «…−en el campo del ser− pues las medidas cautelares tienden a ordinarizarse, es decir, a caer ellas mismas presas del fenómeno que procuran remediar, esto es, que el paso del tiempo convierta en tardía e inútil la decisión cognitiva.” (cons 5°). ¿Y ahora quién podrá resolverlo?
- El segundo es que machaca con el gran sofisma de que el Estado Argentino cultiva el fair play y es un buen perdedor y buen pagador. Ergo, monta la estructura para que la cautela ceda o no se otorgue si «…se trata de daños reparables (como pueden ser los intereses puramente patrimoniales en demandas contra el Estado)» (cons 6) (¿no sería éste otro buen lugar para hacer la reflexión que denota la tajante separación entre la teoría y la práctica?). Evidentemente, la mera pregunta corta el hilo argumental, con lo no puede objetarse que los Ministros siguieran adelante y terminaran el himno a ese Estado al cual los libres del mundo responden «si claro», con el siguiente consejo:
“Es en este campo [donde existen daños reparables que justifican que la medida cautelar no puede quedar librada al hiato temporal del proceso cognitivo],precisamente, donde las medidas cautelares deberían ser cuidadosamente limitadas en el tiempo, mediante plazos razonables, adecuados a las características particulares de cada supuesto, atendiendo en especial al gravamen que la medida pueda causar a su sujeto pasivo, a la naturaleza del proceso o acción en que se la impetra, al alcance de la prolongación excesiva del proceso en comparación con la pretensión de fondo, etc.” (cons. 6°, corchete agregado con observación del mismo considerando)
- Los considerandos siguientes continúan proporcionando argumentos anti-cautelares: “disfuncionalidad”, “abuso del derecho”, “daño a una de las partes”, “mala fe procesal”, “la misión social de los derechos”, “fin legítimo”, “la herramienta del 208 del Código Procesal para finiquitarle la cautela al abusador y aplicarle daños y perjuicios”. Como vemos, un menú cargado de opciones para evitar abusos (y cometerlos negando o bajando cautelares a puro dogmatismo).
Concluyo. Sin que uno se adentre en los dimes y diretes de la operación comercial en cuestión, los pocos datos que se dan describen una traba que se vislumbra como altamente perjudicial para las partes interesadas, interpuesta por un competidor que, de afuera, se presenta con un daño personal muy difuminado (derivado de un mercado que se torne poco competente) y como el mero portador de una denuncia de eventual ilegitimidad (la nacionalidad del licenciatario). Los hechos narrados en los documentos posteados y los posts que dieron la primicia (vgr. Saber Derecho), sumado al tiempo transcurrido, describen una indisimulable disfuncionalidad. La Corte se declara atada de manos. Para algunos de sus integrantes el shot era inatajable. Otros declararon lo mismo, pero además se quejaron de que el referí cobro un penal inventado. Highton, los miró desolados. Aca no hay referí y fijate como la saco al corner.
Este lejano asiento en la Alta Belgrano nos da nula legitimación para opinar sobre la jugada puntual. Sólo nos permite una única reflexión generalista: ¿a quién le agrada un arquero que vuela para la foto y busca culpar a terceros?
