Hasta hoy no nos habíamos ocupado del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires y ahora lo incorporamos al diálogo para plantear un ejemplo del nuevo rol que los tribunales desempeñan en la formulación de políticas públicas. El pasado 15 de febrero se desarrolló una audiencia pública en la sede de ese Tribunal, para tratar un plan integral que garantizará en los dos próximos años la creación de más de 6 mil vacantes de nivel inicial –chicos de 45 días a cinco años–. La audiencia fue el punto final de un proceso que comenzó con un recurso de amparo iniciado en 2006 por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) contra el gobierno porteño por la falta de vacantes en los jardines de infantes. Inicio y fin de una política pública que tiene por sede al Poder Judicial, este camino mezcla de modo complejo elementos jurídicos y políticos.
El análisis completo del caso es mucho más rico de lo que en este pequeño post podemos desarrollar, pero no queremos dejarlo pasar sin más porque su desarrollo ejemplifica bien lo que Scott & Scott han llamado la función de los tribunales como catalizadores de procesos sociales. Este caso se inscribe en lo que se ha llamado litigio estructural, ello es, la intervención de organizaciones sociales a través de medios judiciales para empujar políticas de avance de los derechos humanos. Sin embargo, a diferencia de muchos de los casos que se describen aquí, no estamos frente a un caso «testigo» que podría luego servir de precedente para otros semejantes, sino que estamos frente a una demanda que busca directamente la solución general. O sea, no es el caso individual el que nos va a llevar a la solución global y a la formación de una política pública. El centro de este proceso es la política pública. Así lo describe con claridad la sentencia de primera instancia:
«… la pretensión de autos se refiere a la adopción de políticas públicas tendientes a hacer efectivo el derecho de los niños y niñas a la educación en la etapa inicial. Como diría Sen, esto sería un “metaderecho”, de modo que, para satisfacerlo, la demandada debe acreditar la adopción de una política tendiente a asegurar el derecho a la educación con los alcances que le asigna el artículo 24 primer párrafo de la CCBA».
Como se podrán imaginar, ello plantea una serie importante de cuestiones jurídicas entre las que se encuentran la legitimación de la ONG, la procedencia de la vía del amparo intentada y la competencia del Poder Judicial para entender en esta causa. Todas estas cuestiones son debatidas y resueltas en la referida decisión, primero, y en la de Cámara, después. Las cuestiones son finitas y merecen leerse las argumentaciones que esos fallos proponen. Pero nos interesa más aquí destacar los resultados: el Gobierno de la CABA es condenada por «la omisión de presentar un programa o conjunto de medidas tendientes a asegurar la efectividad del derecho a la educación en el nivel inicial lo que hace que la cuestión pueda ser tratada judicialmente.» Es decir, los jueces tratan de compatibilizar los derechos garantizados por las normas constitucionales y la discrecionalidad de la Administración para implementar sus políticas, abteniéndose de decirle qué es lo que tiene que hacer para concentrarse en refrescarle su deber normativo de que algo tiene que hacer.
Este proceso, entonces, tiene dos consecuencias fundamentales. Primero, pone en mora al Gobierno de la Ciudad. Segundo, establece como interlocutor válido del mismo a la organización civil. Este punto presenta algunas complejidades, pues va a ser la ACIJ la que dialogue con la Administración para consensuar el plan de acción que es el que se le presentó al Tribunal Superior la semana pasada. Ahora bien, ¿tiene la ACIJ algún tipo de representación para dialogar -de forma exclusiva- sobre la formación de esa política pública? El tema está relativamente salvado por la convocatoria a una Audiencia Pública, la cual abrió el círculo de actores. Pero esa participación no deja de ser sobre un producto terminado, pactado entre ACIJ y el Gobierno. Quizás ese proceso debería haberse extendido a otros actores en la etapa misma de formación. En concreto, el Acta Acuerdo presentada tiene dos partes (Gobierno-ACIJ) y, consiguientemente, el compromiso realizado por el GCABA mantiene la estructura adversativa del litigio inicial con lo cual su obligación pareciera ser, al menos formalmente, respecto de la ACIJ. El Poder Judicial cumple un rol de garante, que se concreta en la designación de una interventor/a judicial y en la homologación del acuerdo (arts. 4 y 17 del Acta Acuerdo).
Hay aquí una dialéctica compleja entre la naturaleza controversial del proceso judicial y la necesaria ampliación de actores y objetos que supone el ámbito de las políticas públicas, que está reconocida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. En efecto, el TSJ se niega a homologar el convenio por considerarlo fuera de las facultades que les da el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad (arts. 258 y 259), pero lo considera suficiente, sin embargo, para dar por concluido el diferendo entre las partes. Una solución sui generis, en la que el Tribunal avala el resultado del proceso -la confección de una política pública- pero considera que no puede homologar esa política pública en particular.
En suma, un caso para pensar en la participación del Poder Judicial en lo que Dorf & Sabel llamaron, hace más de una década, «experimentalismo democrático». El mismo concepto implica un corrimiento de las nociones tradicionales sobre las funciones judiciales, nos llama a pensar en la necesidad de nuevas categorías y conceptos para los roles que los poderes públicos desempeñan en formulación e implementación de políticas públicas. El tema da para mucho más e invita, por ejemplo, al estudio comparativo respecto del caso Riachuelo y la solución implementada por la Corte Suprema (vid. este post). Nos contentamos, por ahora, por identificarlo como una tarea pendiente.
