Nosotros, consumidores de energía eléctrica, no tenemos la necesidad de imaginarnos quiénes hacen posible que cuando prendemos el switch, voila!, aparece la luz. Algunas cosas ya hemos dicho al respecto en posts pasados. En este me interesa destacar el trabajo de un actor importante, el operador del sistema interconectado eléctrico y administrador del mercado mayorista eléctrico, CAMMESA. La “Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A.”, nombre completo que no repetiremos ya que no estamos en una telenovela venezolana, le ha tocado la puerta a la Corte para que la defienda de Chubut, quién le quiere cobrar ingresos brutos por las actividades que realiza. La Corte le ha tendido la mano a quién fue diseñado para actuar, sin fines de lucro, como “Ángel Guardián” del sistema
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Un Ángel Guardián.
Repito, como loro parlanchín, lo que ya puse en un post pasado. La energía eléctrica no puede ser económicamente almacenada, esto es generada y guardada para consumirse más tarde, por lo cual es necesario producirla en el acto en el que es demandada. Viaja, por supuesto, a la velocidad de la luz. Así, cuando prendemos un switch, hay gente atrás que esta monitoreando y ordenando generación (de antemano) para satisfacer nuestras (predecibles) demandas. Ese trabajo de compaginar la demanda con la oferta en tiempo real es necesario por otras dos características físicas que tiene la energía eléctrica. Al igual que nosotros, que si podemos evitamos subir por las escaleras, la electricidad también toma el camino por donde encuentra menos resistencia. Elige, sencillamente, la más fácil. Ahora bien, eso no sólo torna imposible precisar si la energía que consume “A” es la que efectivamente ha producido “B” o la que han volcado simultáneamente al sistema C, D, E, F y otros más, sino que además implica que la transmisión de energía se encuentra sujeta a un montón de complejas interacciones físicas que impactan constantemente y de manera diferente en el sistema por donde fluye o se conduce. En este sentido, la caída de generación en una zona, la congestión de una línea, el mayor y repentino consumo en otra zona, y otras múltiples circunstancias tienen la potencialidad de alterar el sistema. Ergo, resulta absolutamente necesario que exista un regulador que organice, monitoree y ordene, en tiempo real, el despacho de las diferentes unidades de generación y el estado del infraestructura de transmisión, para hacer coincidir demanda y oferta sin quemar nada en el proceso, y buscando que la energía sea generada por el conjunto de máquinas más eficientes (las menos caras respetando los estándares de seguridad y regularidad del sistema). Administra además el Mercado Eléctrico Mayorista, por ejemplo, uniendo A con B al final de la jornada para identificar acreedores y deudores, administrando los contratos del mercado a término y señalando cómo se han cubierto los desbalances.
Va de suyo que si se pretende un mercado competitivo en la generación, la operación del sistema tiene que ser independiente de los generadores. Las posibilidades eran dos, que el rol lo asumiera la transportista, o crear un operador independiente. En el Reino Unido primó el primer modelo y aquí el segundo. Así nació CAMMESA, nuestro Ángel Guardián, el encargado de asegurar un sistema y un mercado eficiente, seguro y competitivo. Usando la analogía de Sally Hunt (lectura altamente recomendada para el que le interese la materia), la torre de control en un aeropuerto.
Nuestra Torre de Control se estructura como una SA con participación de los actores del mercado, pero marcado peso estatal y sin fines de lucro. En este sentido, Generadores («Clase B»), Distribuidores («Clase C»), Transportistas («Clase D»), y Grandes Usuarios («Clase E») se reparten, cada clase, 1/5 de las 2.664.000 acciones que componen CAMMESA y la posibilidad de nombrar 8 directores en un directorio de 10 (2 cada uno). Ahora bien el 1/5 restante, las acciones «Clase A», fueron reservadas para el Estado Nacional, quién tiene además la presidencia del Directorio (era del Secretario de Energía, pero pasó al Min Plan, que la delegó en el Subsecretario de energía) y gran peso en la elección del vice (en asamblea general con el voto necesario del representante de la clase A y el favorable de por lo menos 3 de las restantes clases). Lo relevante, no obstante, es que el voto del Presidente (El Estado Nacional) siempre deberá conformar la mayoría y tiene doble voto en caso de empate. Si a eso se le suma que la SE dicta las normas reglamentarias que CAMMESA debe observar para cumplir sus funciones, pues se explica entonces que se trata de una sociedad donde el Estado Nacional tiene su peso específico. Ver estos datos por aquí.
A Chubut no lo conmueve el discurso altruista.
No me consta si Chubut piensa «CAMMESA cumple un servicio sistémico que genera unos costos que el mercado debe pagar y me nefrega si a dichos costos no se le agrega un margen». Lo concreto es que Chubut le quiere cobrar Ingresos Brutos a CAMMESA desde el año 1995. Dicho impuesto grava «el ejercicio habitual y a título oneroso en jurisdicción de la Provincia del Chubut, del comercio, industria, profesión, oficio, negocio, locación de bienes, obras o servicios, o de cualquier otra actividad a título oneroso -lucrativa o no- cualquiera sea la naturaleza del sujeto que la preste y el lugar donde se realice…» (119 C. Fiscal Chubutense). Chubut exime, entre otras, “La prestación de servicios públicos efectuados directamente por el Estado Nacional, los estados provinciales, las municipalidades, sus dependencias, reparticiones autárquicas y descentralizadas, cuando las prestaciones efectuadas lo sean en función de Estado como Poder Público, y siempre que no constituyan actos de comercio o industria o de naturaleza financiera.” (Art 138.2) y “Las operaciones realizadas por las asociaciones, entidades o comisiones de beneficencia, de bien público, asistencia social, de educación e instrucción, científicas, artísticas, culturales y deportivas, instituciones religiosas y asociaciones gremiales, siempre que los ingresos obtenidos sean destinados exclusivamente al objeto previsto en sus estatutos sociales, acta de constitución o documento similar, y en ningún caso se distribuyan directa o indirectamente entre los socios.” (Art. 138.8) La primera exige una forzada y analógica ampliación de la restricción, la segunda no tanto. La discusión, como veremos más adelante, no corre por andariveles provinciales.
Después de largos años debatiendo en instancia administrativa, Chubut ha iniciado un apremio. Lo ha hecho, empero, tarde. CAMMESA lo madrugó con la presente acción meramente declarativa ante la Corte, cuyo timing, la Corte ha tenido especialmente en cuenta al otorgar la cautelar solicitada – medida de no innovar para impedirle iniciar acciones legales tendientes a reclamar el pago de los importes determinados -. ¿Habrá pesado también para considerar su competencia originaria? El fallo no lo explicita y el Dictamen del Procurador del 2008, que sí aborda los vericuetos que permiten señalar que la presente es una acción fundamentalmente federal, con Chubut como parte, y por ende, de competencia originaria, probablemente sea anterior al apremio provincial.
En cuanto al fondo, CAMMESA alegó que el impuesto interfiere en el cumplimiento de su objeto social y conculca el artículo 12 de la ley 15.336 («Las obras e instalaciones de generación, transformación y transmisión de la energía eléctrica de jurisdicción nacional y la energía generada o transportada en las mismas no pueden ser gravadas con impuestos y contribuciones, o sujetas a medidas de legislación local que restrinjan o dificulten su libre producción y circulación.») especialmente aludido por el art 13 de su decreto de creación (“Considérase que las actividades que hacen al cumplimiento del objeto social de la «CAMMESA» son de interés nacional, indispensables para la libre circulación de energía eléctrica y se encuentran comprendidas en los términos del Artículo 12 de la Ley 15.336 por lo que las provincias están alcanzadas por la prohibición contenida en el referido Artículo y, en consecuencia, no podrán aplicar tributos a la constitución, transferencia de bienes o servicios, actas o instrumentos de cualquier naturaleza, ingresos, precios, tarifas, actividades y contratos que directa o indirectamente incidan sobre la constitución y el cumplimiento del objeto social de la referida Sociedad Anónima.”) Por supuesto, el 75.13 de la CN fue echado en la ecuación.
La Corte encontró la verosimilitud requerida en los 325:723 «Transener contra Neuquen» (del 2002, y donde consideró a la Transportista exenta de IIBB por el aludido 12 de la 15.336), 327:2369 «Yacilec contra Corrientes» (del 2004, y donde consideró que los contratos para la construcción de la obra y posterior prestación del transporte estaban exentos de sellos) y del 2006, esto es, fallos 329:358, sobre IIBB. Y si las prestadoras, compañías que si persiguen un lucro han obtenido fallos favorables frente a las pretensiones fiscales de las provincias, ¿qué puede esperarse para nuestra gaucha torre de control?
Me queda una inquietud que extralimita el fallo. ¿Cómo impactarán en el futuro las horas extras del Ángel Guardían? Hoy aquí la Corte debatió sobre IIBB del año 1995, cuando existía un mercado eléctrico y CAMMESA se ceñía al rol sistémico ya descripto. Esta Administración, empero, le ha ordenado a CAMMESA que se estire un poco y la ha involucrado, por ejemplo, en compras de fuel oil venezolano (v.gr. SE N° 669/06), la puso como parte compradora en contratos de energía con generación adicional (v.gr. Resol SE N° 220/07), le dió la instrucción de realizar ofertas irrevocables estandarizadas de gas natural así como la administración de los contratos de compraventa de gas que tienen las generadoras (v.gr. Resol SE 925/05, 1810/05,), la mandó a comprar lamparitas de bajo consumo para usuarios residenciales (Res. SE 420/08), etcétera. ¿El fallo que eventualmente se dicte sobre el fondo, podrá ser usado para ahuyentar pretensiones tributarias sobre una CAMMESA más activa?
