Después de mucho transitar, ahí estaba la puerta. La llave, empero, había quedado olvidada en casa. En 1987, seguramente para obtener y construir sobre algo escrito, CGC, Shell, Isaura y Esso suscribieron con el Subsecretario de Combustibles un documento en donde éste reconocía que la tajada de la refinación que les correspondía resultaba insuficiente y que se apartaba, por ende, de lo requerido por el artículo 3 de la Ley 17.597. Todos los que estaban sentados en dicha mesa, tanto el representante estatal como los actores, reconocían que el funcionario no era el dueño del circo, sino el domador de leones. Conocería la arena como ninguno, y tendría línea directa con el dueño, pero no era Thiany. El domador, comprometido con el llamado de los refinadores, se obligó tan sólo a elevar la propuesta. El papelito que firmaron, al poco tiempo se convirtió en uno de esos clásicos billetes de circo. Y así se lo hicieron saber en primera instancia, en la cámara y ahora en la Corte, la cual resuelve el problema teórico sobre el agente y el principal (Subsecretario-Secretario) como mandan las leyes locales (arts. 3, 7 y cc. ley 19.549), esto es, ninguneando al agente (incompetente).
Los actores, sabiendo a la perfección el escollo de la incompetencia, presentaron igualmente un reclamo que creían justo. La Ley prometía un margen (costo-plus); y el margen para ellos no existía. Tanto es así que el Subsecretario de Combustibles se los reconocía e iba a decírselo a su superior, el regulador competente, para que las cosas volvieran a su justo lugar. Como esto último no ocurrió, los actores presentaron una acción sugiriendo dos soluciones alternativas. La primera era que se les otorgara el margen reconocido por el subsecretario (lo cual presume la validez del acta acuerdo). La segunda, subsidiaria, era usar ese reconocimiento y otras herramientas para probar el daño y reclamar su reparación.
A la primera, las tres instancias corearon, cual canon navideño, que el acuerdo que firmaron con el subsecretario carece de eficacia para otorgar el aumento de los márgenes allí previstos en tanto era incompetente a tales fines. Los actores no lograron imponer su tesis de que el acuerdo era una clara manifestación de voluntad del Estado y que las obligaciones del Estado no nacen sólo de contratos (v.gr. Ley 17.567 ). En concreto la Corte sostuvo que los márgenes consensuados en el acta acuerdo no son obligatorios (dada la incompetencia del Subsecretario) y agregó que tampoco sirven como prueba de la insuficiencia de las retenciones fijadas por el Estado en ese período. Para la Corte, la confesión de la parte, realizada por un agente técnico especializado, aunque incompetente, no releva de prueba alguna. Y a esos fines probatorios, tampoco vale la que aporta un perito que no contestó preguntas claves, no defendió correctamente su trabajo y usó fundamentalmente información provista por las empresas sin explicar la metodología para verificar y auditar dichos datos. Para la Corte, ni acuerdo ni daño probado.
Caso cerrado para la Corte y moralejas varias para el análisis. La primera y más importante, a mi juicio, es que hay que relativizar el valor probatorio de una expresa manifestación de voluntad por parte de un agente técnico especializado. Y su importancia reside en el llamado de atención a una industria internacional muy receptiva de los principios de derecho anglosajón y a figuras que en el derecho internacional de las inversiones están creciendo y afianzándose (v.gr. expectativas legítimas). En concreto, ¿Qué valor hubiese tenido el Acta Acuerdo en un arbitraje Internacional de Inversión? Según mi impresión, bastante más que el que aquí se le reconoce.
