No hagan leña del árbol caído. Una frase que si bien puede parecer económicamente ineficiente (¿vale más como abono que como leña?), expone claramente el deber moral de no aprovecharse del débil o de quién ha caído en desgracia. El éxito que ha tenido la frase para llevar su mensaje es tal que no pudo ser reemplazada por quienes con humor proponían remixarla en el dudoso «no me peguen soy Giordano». Bromas al margen, en la parte sur de dicho vencindario se mueven otras frases, que sugieren la existencia de una ley de las compensaciones. Están así las del «ojo por ojo», «el cosecharás tu siembra» y muchas otras. En nuestra degradada pasión de multitudes, el fútbol, la ley de las compensaciones no refiere a la clásica respuesta del jugador de turno ante la entrega del premio chamigo («es fruto del trabajo en la semana») sino a la justificación de groseros errores arbitrales (v.gr. penal por gol mal anulado). Como se ve, se trata de una versión noir, tanto de la compensación como de la de no hacer leña del árbol caído. Mi intención es verificar si, con esta introducción, quién lea el fallo Edenor de la semana pasada terminará preguntándose : ¿cómo influye el maltrato tarifario que la Nación propina desde el 2002 a la distribuidoras eléctricas nacionales, cuando la Corte decide condenar el mordiscón que la provincia de Buenos Aires se apresta a darles desde fines del año 2002?
Edenor es un fallo en un tema técnico decorado con frases para el disenso. En discusión esta una previsión del contrato de Concesión (art. 34), y del Decreto 714/02 que le otorga la concesión (art. 19), en donde se le permite a EDENOR compensar impuestos provinciales con los servicios de distribución prestados a la provincia de Buenos Aires. Y la discusión la propone, de prepo, la provincia mediante una norma (resolución Rentas Serie B 70-02) que se opone a la regulación federal eléctrica y que Edenor tiene que venir a impugnar. Dicha norma, dictada en noviembre del año 2002, dispuso la imposibilidad de la compensación en base a un argumento, el código fiscal provincial solo permite la compensación de tributos con tributos (cnf. art. 81 del Código Fiscal T.O. 1999). En la justicia la provincia agregará un segundo argumento: el Código Civil en su articulo 823.1. establece el principio de no compensar obligaciones tributarias a favor del Fisco.
La Corte explica el sentido de este segundo machacando con un argumento polifuncional que ha sido usado en favor del Estado para trabar la ejecución de sentencias en su contra (v.gr. Pietranera), esto es, no se quiere entorpecer el ingreso de fondos a las arcas públicas, ya que (y aquí viene la música de fondo)«…con estos debe abonar los gastos irrogados por la atención de necesidades colectivas, entre las que se encuentran las funciones y servicios públicos.» Tratándose de una pelea entre un estado provincial y una prestadora de servicios públicos, la elección de términos cortesana es entretenidamente irónica. Es que deja picando la pregunta: ¿acaso las funciones y servicios públicos estatales (puede imaginarse desde una oficina pública, una escuela u hospital hasta las más discutibles funciones que suelen asumir algunos estados) son más importantes que los servicios públicos de electricidad que, permitanme la chicana, en gran parte posibilitan aquellos? ¿Estará ese wording relacionado con el empalagoso énfasis que la Corte hace en el considerando 13 respecto a que la titularidad del servicio es del poder público concedente y que el concedente, siempre único, es entonces el capi-di-tutti-capi? (Coqueteándose, a mi gusto, con la noción pro-estatista de que Edenor es en realidad un mero agente del Estado Nacional).
La Corte las contesta al terminar su canción. Venía la estrofa señalando la importancia de asegurar la caja y la ejecución presupuestaria, argumento pro estado aplicable tanto al nacional como a los provinciales, y la Corte la termina con un estribillo a viva voz que dice, para el caso concreto: «Lejos de comprometer el financiamiento y la continuidad de tales servicios [los provinciales], el mecanismo de compensación que invoca el accionante [Edenor] tiende a asegurar la regularidad de su prestación[de los servicios y funciones provinciales] al impedir la posible interrupción del suministro eléctrico en los edificios públicos.» Seamos condescendientes con la falacia del posible black-out provincial (como si a Edenor le resultase fácil cortarle el suministro a la provincia por falta de pago) y lo que nos queda es un divino giro argumental. El argumento pro estatal es negado a la provincia y otorgado a favor del concesionario. Señalando además con bombos y platillos la preeminencia (física) del suministro eléctrico por sobre las funciones y servicios estatales que, imposible negarlo, dependen, en parte, de aquél. Y si la Corte se hubiera ahorrado las explícitas referencias a que el concesionario es un delegado del concedente, titular de la actividad, todo habría terminado con una férrea defensa de la necesidad de no afectar los ingresos tarifarios, puramente por lo que eso significa, y no por que el Estado Nacional este detrás.
Sea como fuere, lo concreto es que la Corte decide el argumento del 823.1. en favor de Edenor y su posibilidad de continuar compensando. Defiende así al maltratado concesionario de las garras de un segundo depredador y, para quién quiera oírlo, también le dice al Estado Nacional, entre líneas, que sus abusos tampoco gustan. (Es que el mismo argumento de la preeminencia del insumo energético sirve tanto para los servicios y funciones que presta el estado provincial como para los que presta el estado nacional). ¿Se animará la Corte a decirlo frente a los representantes de free-riders que tienen el amparo fácil contra todo intento de recomposición tarifaria? Difícil, pero eso es futurología para otro post.
En lo que respecta a este, hay que señalar que para resolver ese tema en favor de la concesionaria federal, la Corte también le imprime importancia a la primacía, no ya física de los servicios eléctricos vs. los servicios y funciones estatales; sino a la primacía de la legislación federal por sobre la provincial. Argumento que le sirve también para desechar la primera pretensión provincial, sobre la primacía del código fiscal provincial sobre la normativa federal eléctrica. La razón clave que da la Corte para ello es utilitaria. Al marco energético federal «…se le ha reconocido primacía en este campo en merito a la conveniencia que el sistema demuestra…» (cons. 14). Para profundizar dicha conveniencia la Corte nos remite a los considerandos 8 y 9, los cuales, en rigor, profesan fe positivista. En efecto, la conveniencia es que la viejísima ley 14.772, referenciada por el Decreto que otorgó la concesión, estableció como criterio para separar las aguas entre la provincia y la nación que, aquella debía respetar lo que la nación dispusiera con jurisdicción técnica y económica.
Palo y a la bolsa. La Corte nos dice la preeminencia nacional viene desde lejos, yo ya la ratifique en innumerables fallos 305:1847 (Prov vs Segba por gastos remoción de infraestructura), 322:1781 («Agueera» -Grandes Usuarios vs Prov. sobre discriminación impositiva), 325:723 (Transener vs Neuquen sobre II.BB.), 327:2369 (Yacylec vs Corrientes sobre sellos), 329:358 (Yacylec vs Corrientes sobre II.BB.), 330:4564 (Edenor vs Prov. por gastos remoción de infraestructura), y este caso de compensación, en tanto puede incidir en la tarifa y por ende en el servicio, es claramente federal. La coyuntura, o el desfase tarifario desde el año 2002, dan sustento a la incidencia del mecanismo compensatorio en las flacas finanzas de las prestadoras, pero es una lástima que la Corte no aclare cuanto pesa la coyuntura en su decisorio.
Concluyo con un resumen para ordenar el tránsito zigzagueante al cual los sometí, y para dejarles una guía a un fallo que puede resultar empalagoso y confuso. El holding es que la norma provincial resulta inválida en tanto suprime la posibilidad de compensación establecida en el marco regulatorio eléctrico -federal-, «normas [éstas] de jerarquía superior». La supresión intentada por rentas resultaría así inválida por ilegítima, y por inmiscuirse además en la relación contractual entre Estado y concesionario. Por lo demás, el argumento del 823.1. del Código Civil no aplica aquí en tanto el servicio eléctrico tiene una preeminencia lógica (como insumo indispensable) respecto de los servicios y funciones que prestan los estados. Ergo, sería como matar la gallina de los huevos de oro o la vaca lechera. La Corte dice, paren muchachos, déjenlos seguir respirando así todos podemos seguir funcionando. Preserva con su fallo, la contradictoria depredación «sustentable», que se sustenta en la noción de que, en el corto plazo, y mientras se cubran los costos variables, hay posibilidades de expropiarle las inversiones de capital. Desde ya, a los ojos de inversores y visionarios de mediano y largo plazo, la depredación (in)sustentable no es otra cosa que una muerte lenta.
