Mr. Stevens, el mayordomo inglés que Ishiguro creó para su novela Lo que resta del día, reflexionaba sobre una faceta clásica de la personalidad inglesa muy necesaria para su profesión: la capacidad de restringir y controlar sus emociones. Esta definición de la famosa flema inglesa, que Stevens no reconoce en los continentales, es una característica que uno podría pretender de todo juez, muy emparentada con el decoro, el equilibrio y la prudencia. Desde ya, confronta con el chamuyo, la melosa y defraudante conversa muy arraigada en estas pampas. Tan extendida está la práctica que existe el chamuyo inocente, el que nace con buenas intenciones, y que por esas cosas termina quedándose en palabras vacías, dejando al chamuyado en quejosa reflexión: ¿para que me dice blanco si después es negro? En este post, voy a narrar dos fallos diferentes sobre una materia común: el interés superior del niño. Mi interés se posa especialmente en el primero, un fallo que permite soluciones disímiles y que, por ello, a mi juicio ha sido maltratado por la Corte. El segundo, un fallo terrible en sus hechos pero de más fácil solución, lo utilizo para trazar un paralelo con el primero, al sólo fin de mostrar el contraste entre el estandar clinico, profesional y enemigo de los rodeos del mayordomo Stevens y los vacios encantos del verborrágico chamuyo.
El Caso Dificil.
La historia comienza románticamente con un matrimonio que en diciembre de 1997 da luz a su primer y único hijo (hoy por a punto de cumplir 13 años). Poco tiempo después la pareja decide divorciarse y la madre radicarse en España por cuestiones laborales.Se traslada al viejo continente a fines de 1998. En el año 2001, y en el marco del proceso de divorcio iniciado en el año 2000, la madre inicia un incidente solicitando la radicación de su hijo en España. El juzgado de primera instancia le da el visto bueno. El padre apela y tiene mejor suerte en la Cámara de Apelaciones que consideró conveniente mantener el status quo y dejar al niño con su padre, su familia extendida, sus amigos, su colegio, su barrio. En octubre de 2006 el caso llega a la Corte Suprema. Trámites mediante, en noviembre de 2007 se le giran las actuaciones a la Procuración General de la Nación que en febrero del 2008 sacó un primer Dictamen exigiendo medidas para poder pronunciarse. La Corte le hizo caso y emitió un primer interlocutorio en septiembre de 2008 y otro en noviembre de 2009. El Dictamen final de la Procuración data del 24 de junio de 2010 y el fallo de la Corte, que remite a aquél, es del pasado 14 de septiembre. La solución propuesta por el Procurador, aceptada por 5 togas (Petracchi y Argibay, silencio stampa), ha sido revocar la sentencia de la Cámara por arbitraria. La Corte le otorgó al niño el ticket para continuar su vida donde ha pasado largas vacaciones, en Huelva, España junto a su progenitora y su segundo marido.
La sentencia, de la que Argibay coherentemente se excusa, necesita reconocer que un típico latiguillo sobre arbitrariedad es puro chamuyo. Que la arbitrariedad no se constituye en una mera discrepancia con el criterio del a quo, es ya una frase tan vacía como la del pastor de Esopo gritando lobo. En este caso, la Procuración y la Corte consideran que las razones de la Cámara, al diferir fundadamente de la sugerencia que propiciaban dictámenes de los profesionales intervinientes (Cuerpo Médico Forense y Asistente Social), implica arbitrariedad. La Corte estima arbitrario que la Cámara, sin desconocer las opiniones que propugnaban la importancia del vínculo materno filial, considerase prudente decidir no separar al niño del ámbito afectuoso y positivo en el cual se había y estaba criando. Entre vivir lejos de uno y otro, privilegió una solución. La Corte y la Procuración disienten y disfrazan el mero disenso en una arbitrariedad, en una exigencia de mayores explicaciones para no fallar como los peritos le indican. El peligroso antecedente es que le indica a los jueces de familia que los dictámenes de los colaboradores deben ser tratados como cuasi-vinculantes, incluso en temas sumamente grises.
¿Y que decían los colaboradores? Pues que había que elegir entre dos buenos vínculos. Textualmente:
El dictamen producido por el Cuerpo Médico Forense, -es cierto- comienza por indicar que ambas partes «… poseen capacidad suficiente para desempeñar su rol de progenitores respecto del menor. .. el que mantiene con ambos padres, un vinculo fluido y afectuoso». Empero, al formular la conclusión final, se inclina claramente por atribuir mayor predicamento al lazo materno. «… No obstante esto -asevera la pericia- de la ponderación general se verifica una dinámica más favorable en la relación actual entre el menor y su madre, con un marco general de mayor serenidad y armonía en la comunicación…»
Se agrega además que la asistente social y la psicóloga que examinaron al grupo, expresan rotundamente que «… si bien ambos vínculos parento-filiales son positivos para el niño, el que ofrece su madre resulta más propiciatorio para su crecimiento y desarrollo psicoemocional»
Si bien «… durante la entrevista se mostró indiferente en cuanto a vivir con uno u otro progenitor” surgen del análisis de las técnicas proyectivas gráficas, marcados elementos que dan cuenta de un deseo recurrente de visitar a su madre… «. Y más adelante agrega:- «[s]e advierte buena predisposición para la convivencia del menor junto con su madre, a lo que su padre…tampoco se opone… » (v. fs. 137 de este cuadernillo).
En fin, si arbitrariedad no puede ser mero disenso, si cualquiera de las dos decisiones al alcance del juez no pueden satisfacer completamente el superior interés del niño, pero tampoco afectarlo, yo no advierto como arbitrario que la Cámara haya decidido privilegiar el status quo que ya se ha encargado de criar al niño en un entorno afectuoso durante la mayor parte de sus 13 años. [Y confieso: mi condición de padre y el hecho de que la madre haya dejado a su hijo por cuestiones laborales o por privilegiar una vida amorosa alternativa en otro continente seguramente influyen en considerar razonable la elección de la Cámara]
La argumentación elegida por la Procuración se nutre, además, de un segundo chamuyo: El uso antojadizo del «interés superior del niño». Concepto escurridizo que contrasta, cuanto menos y en este caso, con la velocidad del expediente (9 años, 4 en la Corte) y la intimación que debieron hacerle al asistente social, intérprete y presumible paladín de dicho interés, a fin de que concurra a realizar un informe que luego la Corte y la Procuración tomaron en cuenta, sin explicitar en la sentencia concepto alguno determinante más que un mero relato ratificatorio de los informes pasados. Me parece que el escéptico no se convence con las razones esgrimidas por la Corte ni con el contenido del fallo. Su aleccionadora descripción de la metodología que la cámara debería haber seguido al fallar le sonarán como consejos mecánicos dados por Pierre Nodoyuna.
Concluyo. El fallo, independientemente de su contenido, me parece una demostración de la liviandad con que la Corte usa y abusa de sus giros linguisticos para incumplir y eludir principios y reglas que rigen su accionar. Se trataba aqui de un mero disenso, pero la Corte quiso intervenir igual y lo hizo a través de la arbitrariedad. Su intervención deja un mensaje contradictorio. Pretende sancionar el uso arbitrario de facultades discrecionales ejercidas por el a-quo, incurriendo en el mismo pecado que condena. Y lo hace subida al pedestal, pretendiendo, a puro chamuyo, esconder que se trata de un mero disenso. Veremos si el próximo caso sirve de contraste.
El Caso Fácil.
En discusión estaba la suspensión cautelar de los derechos de visita del que gozaba un padre, atento al grado de sospecha sobre el abuso sexual que aquél habría cometido contra la mayor de sus dos pequeñas niñas. Un grado de sospecha razonable, toda vez que el correspondiente procesamiento avanzó incluso hasta la petición de la elevación a juicio. La primera en sospecharlo fue la madre quien, antes de radicar la denuncia, organizó la realización de informes y una Cámara Gesell llevada a cabo por profesionales, sin que el padre lo supiese. Esa prueba, negativa hacia el padre, fue acompañada como documental al incidente de cesación del régimen de visitas y fue además base de la medida cautelar suspensiva otorgada por la justicia santiagueña de primera instancia. Su nulidad,como prueba pericial y como cualquier medio de prueba, fue luego declarada por las instancias superiores de la Provincia. La cautelar de primera instancia sufrio las consecuencias, ya que la Cámara repuso las visitas y la corte santiagueña luego las restringió convirtiendolas en una visista semanal de 12 horas supervisada por un psicologo. La Corte revocó la nulidad de la prueba y, como veremos a continuación, también las disposiciones cautelares de las instancias superiores de la provincia.
Para hacer esto último, la Procuración desarrolla bien la complejidad que tiene enfrente y pone correctamente en duda abordarlo como un conflicto familiar común y corriente. Justifica, dada dicha complejidad y el cuadro extremo de violencia familiar, que el juez debe hacerse eco de los profesionales de la salud, tal cual lo sugieren teóricos generales en violencia familiar a cuyas citas recurre en apoyo. Y añade, jugando con dicho apoyo, que la suspensión precautoria de las visitas paterno-filiales no resulta irrazonable en cuadros complejos y extremos como el presente. Suspensiones que incluso han sido legislativamente receptadas por legislaciones afines que protegen, por ejemplo, a las mujeres víctimas de violencia doméstica. A dicha liviandad o simplificación de enfoque, la Procuración suma otras razones que hacen a la falta de rigor al apreciar las constancias penales (que denotan un alto grado de sospecha) y la ponderación de la situación de la víctima al contacto con el presunto agresor, incluso ante la presencia de un tercero. Expone así, con rigor, un cuadro de complejidad que torna arbitrario el superficialismo de los inferiores. Propone entonces resolver sobre el fondo de la cautelar, volviendo a decretar la suspensión de visitas, dado el grado de verosimilitud y el peligro en demorar la medida. La Corte acepta.
Como vemos, en el escabroso segundo fallo, el binomio Procuración-Corte, en un tema cautelar (pese a que en la materia todo tiempo que pasa se pierde para siempre y por ello asimila cautelares con fondo) funda su condena a la arbitrariedad con un esfuerzo que excede el mero «no me gusta, deberias haber seguido el consejo del perito». Podría sí haber justificado más su decisión final (posterior a decretar la arbitrariedad) para fundar mejor las diferencias entre la ordenada por la primera instancia y la de la Corte santiagueña, pero lo saludable es que no ha incurrido en frases vacías para abrir el recurso.
La pregunta final, introspectiva, es si logré evitar que mis inclinaciones sobre el fondo en cada caso (staus quo + suspensión) contaminen, a puro chamuyo, una critica que pretendía mantener seria y con aspiraciones de neutralidad.
