Durante este año que se va acabando, la Corte Suprema se pronunció en tres ocasiones sobre la libertad de expresión (Di Salvo, Canavesi & Locles). En todas ellas reafirmó su adhesión irrestricta a la Doctrina de la Real Malicia y la emanada del precedente Campillay, pero lo hizo de un modo que suponía una aplicación casi mecánica de esos postulados. Criticábamos entonces la falta de una penetración mayor en las sutilezas que los conflictos que involucran a los medios periodísticos generalmente suponen. Pues bien, en el caso Dalhgren c/Editorial Chaco SA (CSJN, 9/11/2010), nuestro más alto Tribunal le saca punta al lápiz y con 5 votos diferentes (3 por la mayoría -Petracchi, Zaffaroni y Argibay- y 4 individuales -Lorenzetti, Highton, Fayt y Maqueda) nos brinda un combo donde aplica Real Malicia + Campillay al caso de una carta de lectores publicada por el periódico Norte de la provincia del Chaco. Allí aporta sustanciosos análisis tanto del sentido de estas doctrinas como de su adaptación a los hechos concretos de la causa, motivados quizás por la necesidad de revertir el dictamen denegatorio del Procurador Subrogante Bausset. En suma, un plato con muchos y sutiles sabores que esperamos que este post pueda, al menos, incitar a degustar, con la esperanza de digestiones más pausadas. A cocinar entonces, empezando por los ingredientes.
El caso
Jorge Eric Dahlgren había sido nominado en noviembre de 1995 por el Bloque de Diputados de Acción Chaqueña para ocupar un cargo en el Tribunal de Cuentas de la Provincia. Pocos días antes de ser elevada esa nominación a la Cámara de Diputados provincial, el diario Norte publicó una «carta de lectores» firmada por María Cristina Ojeda, titulada «Una auditoría que inhabilita». En ella, la autora le atribuía al accionante un comportamiento administrativo observable, durante su desempeño como Vicepresidente y luego Presidente del ex-Instituto de Previsión Social. En la conclusión de esa carta, decía Ojeda (a la sazón, cónyuge de otro aspirante al mismo cargo, según refiere al pasar el dictamen de la Procuración) que «queda en claro la responsabilidad del contador Dahlgren por su actuación como vicepresidente y luego como presidente del ex IPS de acuerdo a la cláusula ética del artículo 11 de la Constitución Provincial (…)». Dahlgren acciona contra Ojeda, contra el diario y contra Rina Mendoza, vocal del Tribunal de Cuentas, quien al contestar un requerimiento del Presidente del Bloque de Acción Chaqueña hizo una serie de apreciaciones que, redacción confusa mediante, creaban dudas sobre la situación del actor. Tanto el Procurador como la Corte declaran improcedente el recurso respecto de esta última, así que nos concentraremos en el objeto de este post: la carta de lectores propiamente dicha.
La causa tramitó en primera instancia y Cámara provincial, llegando a sentencia del Superior Tribunal Provincial. Este afirmó que la codemandada Ojeda no había difundido hechos falsos y que sus expresiones se encuadran en el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios en asuntos atinentes a la ética pública. Para establecer este punto se basa en que la carta se fundaba en publicaciones anteriores del diario «Norte» agregadas a la causa, así como en actuaciones labradas en el Expediente del Tribunal de Cuentas donde se investigaban las supuestas irregularidades de Dalhgren. Este expediente fue calificado como «sumario administrativo» por la autora del escrito, cuando en realidad era una simple actuación, pero el Tribunal chaqueño consideró que ella «no tenía conocimientos técnicos específicos para diferenciar sumario de actuaciones administrativas y que no resultaba un elemento indicativo de maliciosa tergiversación de los hechos». Dalhgren sostiene que la conclusión final de la carta es inexacta, porque él nunca cometió delito doloso contra el Estado, no se instruyó sumario y nunca fue investigado. En su opinión, Ojeda extrajo conclusiones de la actuación administrativa que aquella no permitía, llegando al agravio e inhabilitándolo para el cargo, al considerarlo culpable -implícitamente- de un delito doloso como el que requiere el art. 11 de la Constitución del Chaco.
El dictamen de Bausset
En el lejano 2005, el Procurador Fiscal subrogante establece las siguientes precisiones: a) que a fs. 233 del expediente referido, la Fiscal relatora informa que no ha iniciado juicio administrativo de responsabilidad y que por ello no existe imputación concreta en contra de persona alguna, como tampoco resolución definitiva absolutoria o condenatoria al respecto; b) que esa y otras constancias no fueron ni examinadas ni mencionadas por la sentencia impugnada; c) que si bien el párrafo final de la carta empleó el tiempo potencial («estaría impedido»), había usado antes el asertivo («queda clara la responsabilidad…») al igual que el diario al titular («Una auditoría que inhabilita»); d) que el precedente Campillay establece no que un determinado modo verbal debe ser potencial o asertivo, sino que «el sentido completo del discurso» deber ser conjetural para excluir la responsabilidad; e) que Ojeda no emite una opinión, «sino que atribuye una responsabilidad concreta a Dahlgren»; f) que el diario, al poner título a la carta, no se limitó a transcribir sino que adhirió a su contenido; g) que ello revela una manifiesta y evidente despreocupación por averiguar la veracidad de su contenido, máxime cuando «el diario ya había difundido una noticia sobre el tema en mayo de 1994, que mereció la inmediata contestación y aclaración por parte de Dalhgren, circunstancia que exigía mayor cuidado por parte del editor». Con base en estos argumentos, Bausset propone dejar sin efecto la sentencia apelada y remitir al tribunal de origen para que emita una nueva sentencia.
Hechos vs. Opiniones
La primera cuestión a dilucidar por la Corte Suprema es si la carta de Ojeda debe entrar en la categoría de establecimiento de hechos o emisión de opiniones. Una lectura inicial, como la que realiza el Superior Tribunal del Chaco, lleva las aguas hacia la asimilación «carta de lectores= opinión». La Corte, al igual que la Procuración, mira un poco más allá y recuerda Patitó, donde hacía la distinción entre hechos y opiniones y afirma que «la carta de lectores que motiva el reclamo traduce sustancialmente una serie de afirmaciones fácticas (irregularidades que obstarían a la postulación de Dahlgren como miembro del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con la normativa constitucional local)» (voto de Highton de Nolasco, cons. 6°). Esta es una afirmación importante (explícita en el voto de Highton, implícita en varios de los restantes) porque es la que le da pié para aplicar la doctrina de la Real Malicia, que requiere que 1) la manifestación sea difamatoria; 2) inexacta; 3) haya sido hecha teniendo conocimiento de que era falsa o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad.
En este punto, varios de los votos re-construyen la doctrina atacando la afirmación de Dahlgren de que la misma es contraria a nuestro derecho y sistema de responsabilidad civil. El voto de mayoría lo hace remitiendo a Ramos, Lorenzetti al ya citado Patitó, mientras Fayt y Maqueda realizan una nueva narrativa de los principales puntos de la doctrina. Con sus más y sus menos, hay un claro intento por parte de los ministros de llegar a una síntesis del por qué de la adopción de la Real Malicia, organizando sus principales argumentos de modo que no sean una mera remisión a New York vs. Sullivan y a la jurisprudencia comparada. Ese argumento de autoridad está, pero hay mucho más que eso. Si bien el silogismo sigue siendo simple: afirmaciones erróneas o falsas, daño a un tercero, inversión de la carga de la prueba, existe una saludibilísima intención de explicar. En este sentido, el dictamen de Bausset, al poner el acento en las falsedades de la carta de Ojeda, nos sugiere (más allá de la derrota de su posición) una vía de reparación simbólica a los reclamos de Dahlgren que el fallo del tribunal chaqueño le había negado. No es menor la dilucidación (aunque tardía, necesaria) de que estamos ante hechos afirmados que no son ciertos y que, a pesar de que en aras de la libertad de expresión deban ser tolerados por los funcionarios públicos, reciben su verdadero nombre. Que el error no sea castigado es una cosa, que no sea error (por ser, por ej, mera opinión) es completamente diferente.
Titulando (las olas y el viento)
De la forma en que muy sucintamente resumimos un desarrollo de varias páginas, la Corte resuelve la cuestión de la responsabilidad de Ojeda. Llega el turno de Campillay, parámetro que va a usar para evaluar la responsabilidad de Editorial Chaco SA y Miguel Angel Fernández (propietario y director, respectivamente, del diario Norte). Recordamos que esa doctrina pretendía hacer transparente el origen de las informaciones, permitiendo que los lectores las relacionaran con la específica causa que las genera y no con el medio a través del cual las han recibido. Para ello, debe estar bien identificada esa fuente, que exculpa al medio de las afirmaciones vertidas y permite que el perjudicado accione contra el verdadero emisor del mensaje. Si esto no fuera así y el informador pudiera ser responsabilizado por el mero hecho de la reproducción del decir ajeno «es claro que se convertiría en un temeroso filtrador y sopesador de la información, más que su canal desinhibido» (voto de mayoría, cons. 8°). La aplicación de esta doctrina encontraría, en este caso, dos inconvenientes: a) el agregado que, bajo forma de título, le pone el diario al texto de la carta; y b) el deber del editor de constatar la verdad de los hechos vertidos en esa misiva.
El fondo de la primera cuestión es que «todo medio es responsable de la falsedad sustancial de las noticias expuestas asertivamente y como propias, que afecten la reputación de una persona» (voto de Highton de Nolasco, cons. 9°). O sea que la cuestión se circunscribiría, respecto del título, a determinar si este implica una apropiación del contenido que haga que la voz que hable, a través suyo, sea la del diario y no la de la autora de la carta. La mayoría (coincidiendo en este punto con Lorenzetti) dice que:
«El agravio contradice la experiencia cotidiana de cualquier lector de periódicos de nuestro país. En efecto, en todas las publicaciones de este tipo se titulan las cartas de lectores en base a su contenido, utilizando, a veces, expresiones literalmente extraídas del texto de aquellas. El recurso periodístico del titulado solo apunta -obviamente- a traslucir el contenido de las misivas y no da base alguna para considerar al título como un producto intelectual autónomo, o para atribuir a los dueños de los diarios (o sus directores) una suerte de coautoría del texto publicado. Salvo, quizás, el caso de que se presentara una total discordancia entre el título y el contenido de la carta, supuesto que -ciertamente- no es el de autos» (cons. 9° pto A)
En tiempos de 678, las sospechas sobre los meta-textos de los periodistas abundan y obligan a tomarse la cuestión con bastante cuidado. En este caso, por ejemplo, se relaciona con el deber de veracidad del medio periodístico que, como sostiene Bausset, había intervenido con anterioridad en el tema y había motivado aclaraciones previas de Dahlgren. ¿Lo obliga ello a una intervención mayor en el tema? Las cuestiones son diferentes: respecto de los titulares se discute si la acción del periódico «suma» (fuerza de convicción, por ejemplo) a lo que dice la carta; respecto del deber de veracidad se discute si el diario debe positivamente «restar», es decir, hacer algo para evitar la propalación de esos hechos falsos. La respuesta a esta segunda cuestión es respondida con un unánime «no» de todos los ministros. La primera admite algunos significativos matices.
La mayoría requiere que haya una «total discordancia» para que sea atribuible responsabilidad al periódico. Highton, por ejemplo, es más sutil y analiza el caso para llegar a la conclusión de que «lo expresado en dicho titular no permite inferir que el medio compartiese o hiciese propios los juicios de valor de la codemandada Ojeda, quien se erigía en la única fuente de la información que se califica como injuriosa o agraviante». Fayt apunta hacia el mismo lugar. ¿Es necesario entonces una disrupción total entre texto y titular o bastan mecanismos, probablemente más sutiles, que signifiquen apropiación por parte del editor? La pregunta tiene sus bemoles y podrían darse casos más complejos que el presente, donde la remisión a las prácticas periodísticas cotidianas no alcance para solucionarlos. Pero eso será materia de nuevos casos, que nutran de condimentos la protección jurídica que la libertad de expresión requiere. Hasta ese momento, tenemos con que entretenernos.
