Los sucesivos avatares de la Ley de Medios pusieron sobre el tapete los conflictos que hoy genera la aplicación de las medidas cautelares. No sé si tenemos o no una «justicia cautelar», pero es claro que su importancia real crece y no parece ser por capricho de los jueces ni de los accionantes, sino por causas estructurales relacionadas con la complejidad y velocidad de los asuntos públicos, con la necesidad de decisiones rápidas y la lentitud habitual de la justicia ordinaria. Reflexionando sobre estas cuestiones, nos encontramos con un pequeño laboratorio donde testear hipótesis cuando la Corte Suprema dictó una medida cautelar ordenando a la Provincia de San Luis abstenerse de ejecutar una ley por la cual había declarado de utilidad pública y sujetos a expropiación los derechos oportunamente cedidos al Estado Nacional para desarrollar el Parque Nacional Sierra de las Quijadas. A diferencia de la causa del Grupo Clarín, aquí la Corte, en instancia originaria decide otorgar una cautelar y para ello analiza sus requisitos de procedencia y argumenta sus razones. Pero, ¿son estas diferentes a las de las instancias inferiores?
El caso es así: en el año 1989, la Administración de Parques Nacionales (APN) celebró un convenio con la Provincia de San Luis, en el que ésta se comprometió a ceder al Estado Nacional el dominio y jurisdicción de una superficie de 150.000 hectáreas que serían afectadas al sistema de Parques Nacionales, creado por ley 22351. En el convenio (ratificado luego por Ley Provincial 4844 y Nacional 24015), San Luis se comprometió a declarar de utilidad pública los inmuebles de esa zona, expropiarlos y transferirselos luego al Estado Nacional. La zona finalmente se redujo, pero la cuestión es que la Provincia se hizo con 75000 hectáreas que nunca escrituró a favor del Estado Nacional. En ese contexto, mientras la Nación esperaba escriturar, la Provincia de San Luis dictó una ley para expropiar los derechos cedidos por el convenio al Estado Nacional y así poder otorgar la tierra a la comunidad aborígen huarpe. La provincia inició los procedimientos expropiatorios ante el Juzgado Federal de San Luis y APN solicitó una medida cautelar en los términos del art. 230 del Código Procesal Federal («prohibición de innovar»).
El artículo de referencia establece como requisitos los siguientes:
Art. 230. – Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio siempre que: 1) El derecho fuere verosímil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influír en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.
Empezando por el principio, como pedía mi abuelita,veamos que instrumento toca la Corte Suprema en este malambo. A eso se dedica el dictamen de la Procuradora Fiscal, que remite a un caso anterior de APN con la Provincia de Misiones, para decirnos que la Corte es competente en instancia originaria ya que ese es el modo de conciliar el derecho al fuero federal de APN y la prerrogativa provincial derivada del art. 117 CN. Suena razonable, aunque uno se pregunta lo siguiente: si la Provincia comenzó ante el fuero federal de San Luis el proceso de expropiación, ¿no sería lógico, por razones de economía procesal y de acuerdo al texto del art. 230 CPCCN, que el pedido de no innovar se hubiera tramitado en esa instancia? Salvo que fuera incompetente para entender en ese proceso, de acuerdo con la determinación que la Corte hace de su propia competencia, pero no resulta claro del fallo que la Corte haga esa declaración. Simplemente afirma su competencia sobre la cautelar y termina acumulando a este proceso la causa «Provincia de San Luis c/APN s/expropiación de urgencia», ejerciendo fuero de atracción sobre ese expediente por lo cual va a terminar decidiendo, en instancia originaria, la procedencia de la expropiación.
Primer gran tema de las cautelares, el juez competente. No parece haber reglas demasiado claras y la cuestión está siempre abierta a cuestiones de competencia o al menos discusiones sobre la misma, como demostró el caso Thomas y las sucesivas declaraciones de inconstitucionalidad de la Ley de Medios en distintos juzgados federales del país. Segundo gran tema, entrando de lleno en los requisitos: la verosimilitud del derecho. Como se ha ocupado de señalar en muchos precedentes la propia Corte Suprema esta cuestión es peliaguada cuando lo que está en discusión son los actos legislativos de un Estado provincial, que gozan de presunción de legitimidad. O sea, que la pregunta teórico-práctica es la siguiente: ¿cuál es la carga probatoria que se le debe exigir en un proceso cautelar a la parte para que revierta esa presunción? Y, más importante aún a los efectos públicos, ¿cuál es la carga argumentativa que deben poner los jueces, al dictar las medidas, respecto de esa verosimilitud del derecho invocado?
Ayudémosnos con lo que hace unos días reflexionaba Gustavo Arballo en este post:
[De hecho las cautelares se dictan así: se expone la versión de los hechos del actor; se la adereza con fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares concedidas, se va derecho a la parte dispositiva en cuestión. En caso de que la cautelar sea rechazada, el segundo paso se sustituye por la cita de fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares denegadas. Cítenme un sólo fallo de cautelares -concedidas o denegadas- que no se deje describir en líneas generales por este guión. El problema no es de nadie en partícular, es que el patrón clásico de cautelares obliga al juez a decidir mucho, muy pronto, con muy poca información citable: la cautelar como corazonada, o la cautelar como acto procesal de posicionamiento, un acto ostensible de identificación o distanciamiento con el actor que la plantea].
La mención a la corazonada, que tomamos prestada en el título, nos hace prender las lucecitas que hace mucho tiempo encendieron los propulsores del «realismo jurídico norteamericana» y su teoría de la decisión judicial, donde decían justamente eso: «muchachos, no andemos con vueltas, los jueces deciden así, intuitivamente y después buscan argumentos para sostener esas intuiciones originales». Lo interesante de Roscoe Pound, Karl Lewellyn y sus amigos, es que la intuición era la chispa pero ella era desarrollada después con argumentos que podían ser discutidos y sopesados en la esfera pública. En nuestras medidas cautelares, sin embargo, pareciera que la verosimilitud del derecho, al igual que el peligro en la demora, fueran cuestiones subjetivas de los jueces que no salen de su esfera íntima y en la que nosotros debiéramos confiar que es así. O sea, la formalización del intuitivismo, pero sin la obligación de rendir cuentas, ni discutir ni, en su caso, reveer las decisiones. Porque como bien señala GA en el post citado, del lado que cae la taba, es difícil que se dé vuelta y, mucho menos, si es el mismo juez el que debe decidir el fondo. Porque a diferencia de lo que dice Aharon Barak (Presidente de la Corte Suprema israelí) en este libro respecto de que los jueces ganan legitimidad cuando reconocen sus errores, en nuestro ámbito eso pareciera ser motivo de afrenta profesional.
Dicho esto, veamos que hizo la Corte. En primer lugar (largo considerando 2do) da la versión de los hechos presentada por APN. En segundo lugar, enuncia un principio que mucho dice pero que nada resuelve:
«Que este Tribunal ha establecido que si bien, por vía de principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles»
Después de esta introducción, uno espera la argumentación. Pues no, en el considerando 4to se nos dice que con las constancias del expediente administrativo «se tiene por acreditada la verosimilitud en el derecho invocada por la actora». Pero la situación planteada en el caso obligaba a una explicación mayor: ¿cuál es el encuadramiento jurídico de la cuestión? ¿Es expropiable el derecho de la Nación a los territorios y a organizar el Parque Nacional? ¿Si el Parque Nacional está en funcionamiento, eso quiere decir que su posición jurídica está consolidada en los términos de la Ley de Parques Nacionales? O sea, a simple vista y sin un análisis jurídico profundo, la situación plantea la necesidad de un encuadre jurídico que permita calificar aquello de la verosimilitud del derecho. Porque primero, para decidir, tendríamos que saber de qué derecho estamos hablando. Y eso no surge claro del fallo. Más bien lo que surge es la visión intuitiva de que hay una situación compleja y se necesita tiempo para analizarla y solucionarla. Lo cual nos lleva al tercer requisito, que nos incita a ver si tenemos ese tiempo o debemos resolver algo ya mismo.
Probablemente este sea el argumento más fácil de aceptar porque es el más cercano al sentido común: si el derecho es verosímil, pareciera que la lentitud en la justicia siempre va a ser necesario una cierta celeridad en la acción. La cuestión, entonces, no es tanto ver si nos tenemos que apurar (pareciera que siempre sí) sino si son separables los resultados esperables de esa decisión necesariamente apresurada de la resolución final. La Corte reconoce esta dificultad en el considerando 5to, donde describe la naturaleza de las medidas cautelares innovativas, como un «anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa que altera el estado de cosas existente». Pero veamos las razones que da el Tribunal:
«En el caso, en el estrecho marco de conocimiento que ofrece su dictado, aparece con suficiente claridad que si no se accediese al pedido formulado, y finalmente le asistiese razón a la actora, se podrían generar afectaciones que deben ser evitadas, por lo que la medida cautelar solicitada será admitida con los alcances que se indicarán» (cons. 5to)
¿Soy yo que no entiendo o esta fórmula se le podría aplicar, sin cambiarle una coma, a una cantidad indeterminada de casos? Sin entrar en profundidades retóricas, la Corte parece decirnos: «confíen en mí, yo leí la causa y el derecho me parece verosímil y hay peligro en la demora». No me pidan que les explique demasiado, ni yo mismo sé por qué, pero lo sé. Simplemente confíen en mi juicio. Ahora bien, ¿debemos hacerlo? Más aún, ¿debemos confiar cuando una de las partes no fue ni siquiera escuchada? Estas preguntas exceden el marco de este caso y pretenden solamente sacar a la luz algunas de las complejidades de la aplicación de las medidas cautelares, como se deciden y cómo se argumentan. A veces tendrán razón, a veces no, pero en uno y otro caso será difícil discutirlas y argumentar en contrario porque el peso muerto de la decisión inicial condicionará el resto del proceso.
