El menor “G”, junto con su hermano, mayor de edad y una tercera persona no identificada, fue condenado como coautor del delito de secuestro extorsivo doblemente agravado (por haberse cobrado rescate y por el número de intervinientes). Los tres abordaron a un joven en Lomas de Zamora cuando salía de su casa, lo subieron a su automóvil para hacerlo conducir por diversos lugares, lo despojaron de algunas pertenencias (alianza, cadenita de oro, dinero y el estéreo del auto) y, luego, llamaron a su padre para hacerse pagar un rescate de $ 450, un DVD y una video casetera. El rescate se pagó y el joven fue liberado.
Se extraña una referencia a un dato importante para la comprensión del caso: la edad de “G” al momento del hecho. Deduzco que más de 16 (de lo contrario no puede ser responsable por el delito) y menos de 18 años, porque se le aplica el régimen de la ley de menores 22.278 correspondiente a ese rango de edad (arts. 2º y 4º) y porque se agravia su defensa a la luz de la “Convención de los Derechos del Niño” (en adelante “la Convención”) incorporada por ley 23.849 y que considera “niño” a todo menor de 18 años. Como sabemos, los menores de 21 años y, en lo que aquí interesa los de 16 a 18 años, en virtud primero del régimen penal de la minoridad (ley 22.278) y luego de la Convención, gozan de sistema de “protección especial” que, por cierto, tiene influencia directa en el sistema represivo (régimen penal de la minoridad).
Así: a) el juez declara la culpabilidad del joven mayor de 16 años, sin aplicarle una pena en concreto. b) En el tiempo que queda hasta que cumpla los 18 años se lo puede sometér a medidas de seguridad tendientes no sólo a su custodia sino, fundamentalmente a “procurar su adecuada formación y protección integral” (art. 3º de la ley); c) cumplidos los 18 años el juez analiza si le aplica o no una pena. Ello en tanto la valore «necesaria» a la luz de los antecedentes del menor, del resultado del tratamiento tutelar y de la impresión directa recogida por el juez. Por el contrario, si la sanción aparece como “innecesaria”, se podrá prescindir de pena y se lo absolverá (art. 4º de la ley 22.278).
Así, a la hora de afirmar la responsabilidad penal y sus consecuencias, los menores tienen un régimen distinto al de los mayores ya que se presenta escindido en dos etapas o momentos (muy) separados en el tiempo: i) La declaración de culpabilidad y; ii) la imposición de la pena. En algo se parece al sistema sajón de conviction (declaración de culpabilidad) y sentence (imposición de la pena) con la salvedad de que, en el caso de los menores argentinos, ya el primer momento implica consecuencias penales (imposición de un tratamiento tutelar, medida de seguridad) y el segundo momento puede significar, como dije, la revocación de la sentencia anterior atendiendo a criterios de merecimiento de pena, ya no tanto por el hecho cometido sino por la evolución posterior del menor.
Yendo por fin a lo que aquí interesa, la defensa de “G” recurrió la condena en Casación. Y ésta rechazó el recurso al no tratarse en el caso de una “sentencia definitiva o equiparable a ella”, en tanto se trataba de una sentencia incompleta que, todavía, no imponía una pena. Así, el agravio podría quedar disipado, si al final del tratamiento tutelar no se le imponía una pena al menor. El defensor interpuso recurso extraordinario federal y, frente a su denegación, acudió en queja directa. La Corte («G, J. L.», 15/6/10) remitió al dictamen del Procurador General (Righi) y con los votos de los Jueces Highton, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni y la disidencia de la Dra. Argibay (“no es sentencia definitiva”) hizo lugar al recurso, y ordenó la revisión de la condena apelada. Dos fueron los argumentos. El primero que, si bien no se trata de una sentencia definitiva, es equiparable a tal por sus efectos, pues en tanto impone una medida de seguridad (el tratamiento tutelar) que importa una restricción de derechos, y a veces, hasta de la libertad, ocasiona un perjuicio de imposible reparación ulterior. El segundo, que la sentencia suponía una conculcación del derecho al recurso, garantía de cualquier justiciable de la que no se puede privar al niño (que además de poseer todos los derechos que corresponden a los seres humanos, tiene derechos especiales derivados de su condición) y que merecen, por lo demás, especial reconocimiento en el art. 27 inciso e) de la Convención: “(derecho) a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”). Ello, claro está, supone la posibilidad de control de la sentencia que declara la responsabilidad de un menor en un delito (y que, acaso, no sea culpable más allá de que, luego, se le aplique o no pena). De lo contrario, se argumenta, los adultos tendrían una protección mayor o más amplia. En efecto, en el caso, para el hermano mayor la revisión de la sentencia sería posible y para el menor no, debiendo éste continuar sometido a medidas de seguridad (penales) hasta tanto se resuelva en definitiva su situación frente a la pena.
Importante me parece destacar que la decisión, que valoro correcta, se aparta del criterio anterior de esta misma Corte en el caso Soria (del 31 de octubre de 2006) en el que, con remisión al dictamen del Procurador General (Casal), la Corte dijo que no estábamos frente a una sentencia definitiva y que, conforme doctrina del Tribunal, “es inadmisible el recurso frente a sentencias cuya consideración impondría a la Corte la resolución de la causa por partes y no de manera final”. De todos modos, si bien el caso era similar, no parecen serlo ni las condiciones del recurso (en Soria: “no se ha demostrado adecuadamente que el fallo que se impugna sea equiparable en sus efectos, a una sentencia definitiva”) ni la situación de hechos al momento de la sentencia. Es que Soria, antes de la presentación de la queja, había egresado del instituto en el que estaba internado y ya no pesaba sobre él medida de seguridad alguna.
