La seriedad del tema y el infeliz tono confrontativo que ha adquirido el debate sobre la inconstitucionalidad de una de las limitaciones (o requisitos) que observaba la ley argentina de matrimonio civil hasta el 15-7-09, en concreto la necesidad de que la unión sea entre personas de distinto sexo (Art. 172 Código Civil), no me deja más alternativa que apelar a vuestro buen humor y a la distancia. Este comentario se ceñirá, respetando el objeto temático de nuestro blog, al reciente fallo con el cual una Corte Supranacional, la Europea de Derechos Humanos, rechazó la petición de una pareja homosexual vienesa para que Austria modificase su ley matrimonial (reservada para heterosexuales) a la luz de lo dispuesto por los artículos 12 de la Convención para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 (la “Convención”) y el 9 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, por un lado, y de la conjunción de los artículos 14 y 8 de la Convención, por el otro. Sin pretender esquivar el bulto, la reflexión que aquí les propongo gira en torno a la carga de la prueba de los derechos en pugna. (Por lo demás, ¿tenemos tan claro cuáles son?). Vale la pena espiar lo que dice la prima de “nuestra” Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El debate
| AUSTRIA | EUROPA (Carta + Convención) | |
| Matrimonio | “El Contrato de Matrimonio formará la bases para las relaciones familiares. En un contrato de matrimonio dos personas de sexo opuesto declaran su legitima intención de vivir juntos en indisoluble matrimonio, para procrear y criar hijos y asistirse mutuamente.” (Art. 44 – Cod. Civil – vigente desde 1812 – traducción propia) | “El derecho a casarse y formar una familia se garantizará de acuerdo a lo dispuesto por las leyes de los estados partes que regulen el ejercicio de estos derechos” Art. 9 – Carta – año 2000 – Traducción propia. |
| “Hombres y mujeres con edad suficiente para casarse tendrán derecho a casarse y formar una familia. De acuerdo a las leyes estatales que rijan el ejercicio de ese derecho.” Art. 12 – Convención – redactada en 1950 – traducción propia. | ||
| Unión Civil | “Una Unión Registrada podrá ser formada por dos personas del mismo sexo (socios registrados). Allí se comprometen a mantener una larga relación con mutuos derechos y obligaciones” (Art. 2 – Ley de Uniones Registradas – vigente desde el 1 de enero de 2010. Traducción propia) | “1. Todos tienen derecho a que se respete su vida privada y familiar. 2. La autoridad pública no interferirá con el ejercicio de este derecho excepto por causas de seguridad nacional, seguridad pública, bienestar económico del país, prevención de crímenes o desordenes, la protección de la salud o la moral, o la protección de derechos y libertades de otros, y siempre de conformidad con la ley y en la medida de su necesidad en una sociedad democrática.” Art. 8 – Convención redactada en 1950 – traducción propia. |
| “El ejercicio pleno de los derechos y libertades establecidos en la Convención será asegurado sin discriminación de ningún tipo basada en, por ejemplo, sexo, raza, color, lenguaje, religión, opiniones políticas o de cualquier clase, nacionalidad, nivel social, vinculaciones con una minoría nacional, propiedad, nacimiento o cualquier otro status.” Art. 14 – Convención redactada en 1950 – traducción propia. |
El Cuadro resume las principales normas en conflicto, según el conflicto. La pareja Vienesa le pidió al Tribunal que declarase que bajo la Convención (art. 12) matrimonio no es solamente aquel entre personas de diferente sexo y, por lo tanto, que la legislación Austriaca es inconstitucional (in-convencional). La Corte resuelve con el argumento “mayoritario” sosteniendo que el art. 12 de la Convención, leído actualmente, no excluye necesariamente matrimonios entre personas de diferente sexo, pero tampoco obliga a los 47 estados signatarios del Consejo de Europa (y de la Convención) a permitir dicha clase de matrimonio. Y digo mayoritario porque el argumento hermenéutico de la Corte, por más que incluye técnicas de interpretación literal, histórica (en 1950 era solo entre heterosexuales) y sistémica (Carta + Convención), se basa pura y exclusivamente en el grado de aceptación del matrimonio homosexual en el conjunto de países que integran el Consejo. Heteros todavía ganan 41 a 7. Por eso, si bien el partido es largo y Leguizamo viene apurando de atrás, la Corte todavía sostiene que cada país esta mejor equipado para evaluar y responder las necesidades de cada sociedad. ¿Valoración de derechos contrapuestos? El tratamiento que hizo la Corte permite asumir, cuanto menos y en líneas generales, que no ve contraposición de derechos entre el matrimonio homosexual y el heterosexual. No lo vería como un juego de suma cero, donde lo que gana un sector pierde el otro, sino que parte de presuponer, en la línea de Zagrebelsky, que la Convención es abierta, permeable al pluralismo, a la coexistencia de valores y principios; por lo menos en lo atinente al matrimonio.
La Corte resolvió además, también por unanimidad, que las parejas del mismo sexo tienen igual capacidad para entablar estables y comprometidas relaciones de pareja; igual a la que aspiran los innumerables Romeo y Julieta, y sin que importe el universal riesgo de terminar como Tiger Woods. Ergo, la Corte sostiene que las parejas del mismo sexo tienen la misma necesidad de que se le reconozca y proteja su relación. Y si bien los 7 aclaran que ello no significa que la conjunción de los artículos 8 y el 14 cambie la lectura ya realizada del 9 y el 12, tres jueces sostienen que Austria no ha justificado bien la discriminación, o el vacio hacia las parejas del mismo sexo, que existía antes de la entrada en vigor de la Ley de Uniones Registradas en enero de 2010. Mientras estos tres han dado un reconocimiento importante a la exigencia de que los estados proporcionen, cuanto menos, instituciones protectorias similares a las matrimoniales, los restantes cuatro, si bien reconocen que el consenso en el reconocimiento de parejas del mismo sexo es creciente, han advertido que todavía no es una corriente mayoritaria (sólo 13 sobre los 41 que no reconocen el matrimonio homosexual) y, por lo tanto, juzgaron que Austria y el resto de los países del Consejo de Europa todavía gozan del derecho a evaluar el mejor timing para introducir cambios legislativos en dicho sentido.
Como vemos, Europa se encamina, a pasos largos, a proteger la vida familiar de parejas del mismo sexo. Abandonó hace un tiempo el criterio biológico para juzgar el carácter de hombre o mujer a los efectos matrimoniales (consideró matrimonio heterosexual aquel celebrado con un transexual) y ahora respaldó fuertemente las uniones civiles. El fallo probablemente alimentará acciones en los estados miembros y eso retroalimentará los argumentos (el mayor grado de consenso) en pos de darle una mayor y adecuada protección a parejas entre iguales. La carga de la prueba esta dando un giro copernicano. En el futuro inmediato, para oponerse a dichas uniones (en matrimonio), el opositor será quién deberá probar la afectación de algún derecho individual o social. ¿Se dará ese mismo giro en los temas parentales? (adopción, inseminación artificial, alquiler de vientres, etc.) Difícil. ¿Se haran, a dicho fines (vgr. adopción), diferenciaciones entre parejas del mismo sexo femeninas y masculinas? No sería descabellado si se repara en la importancia del rol de las madre en los primeros años de vida de un niño ¿Tendrá importancia el sexo del niño/a adoptado según la masculinidad o femeneidad de la pareja de padres adoptivos? Quién sabe los vericuetos que se esgrimirán cuando llegue la oportunidad. Por ahora, en Europa, los novios no estan saludando en el atrio. Austria y el Reino Unido, como amigo del tribunal, se han opuesto con éxito al matrimonio. El sacerdote ha parado la ceremonia matrimonial, pero les ha dado el visto bueno para la unión civil.
