Comentaremos aquí dos fallos pequeños, afines al derecho administrativo, para calentar motores en el inicio de semana. Transur trata la legitimación de una compañía concesionaria provincial del servicio de transporte en Santa Fe, en su intento de frenar (y bajar) un proceso licitatorio nacional para adjudicar, entre los servicios de transporte interjurisdiccionales, algunos servicios intra-provinciales. Ello, argumentan, violenta la competencia provincial, y les genera un potencial perjuicio al margen de «mercado» que ostentaban. Trae una nota de color (obscuro): el proceso licitatorio data del año 2003 y, a 7 años vista, la resolución de la legitimación parecería llegar tarde. El segundo fallo, Chedufau de Pinto, discurre sobre la necesidad de que exista formalmente un acto administrativo para que un funcionario público que está prestando efectivamente una función de jefatura, perciba el «Suplemento por Jefatura» que prevé la normativa. Un interesante debate sobre formas y sustancia, que toca de cerca intereses patrimoniales públicos (del Estado) y privados (del agente), así como el funcionamiento del sistema de empleo público.
Transur. (Legitimación)
La legitimación se vincula con el debido proceso adjetivo (Defensa en juicio CN art. 18 & Ley 19.549 art. 1 inciso f)) y, en tal caracter, le otorga a la Corte cierta plasticidad para abrir recursos extraordinarios pese a que la materia pueda también considerársela como procesal o procedimental (ajena en principio al REX). La Corte, con remisión al dictamen, entendió que la concesionaria santafesina resultaba legitimada para atacar la licitación nacional, en tanto, en sus propias palabras, «…las actoras demostraron tanto la existencia de un interés especial en el proceso – circunstancia que no ha sido cuestionada por la demandada- como el nexo lógico entre el status afirmado y el reclamo que se pretende satisfacer.» Su traducción a las categorias que utiliza la disciplina (y prevé la Ley 19.549 bajo la cual se dictó la Resolución atacada), esto es, derecho subjetivo, interés legítimo, etc., queda a cargo del lector. A la Corte le alcanza con la prueba de un interés especial, que juega con la razonabilidad del eventual impacto de la normativa en los derechos del actor. Y si bien la Corte sostiene que sólo la provincia hubiera estado legitimada para el caso de que el actor no hubiera sido concesionario y hubiera basado su impugnación sólo en el avasallamiento de la autonomía provincial en materia de tráfico intra-provincial, a diferencia de las instancias anteriores que negaron al actor la legitimación, la Corte no se enfoca en algun sesgo que pueda tener la argumenatción del actor y usa dicho argumento para reafirmar parte del fundamento que demuestra el interés y la legitimación: la existencia de una concesión provincial proveniente de la autonomía provincial que se dice vulnerada.
Como mero ejercicio, y para poder contrastar lo dicho con un caso relativamente reciente de signo contrario, nos remitimos a Iannuzzi, en donde la Corte fue más generosa para argumentar, incluso con citas de jurisprudencia americana, los contornos que determinan ese interés especial. En dicha oportunidad rechazó la acción y le negó legitimación al vecino que reclamaba la libre circulación en el puente que une Gualeguaychu con Fray Bentos señalando que «…la «parte» debe demostrar la existencia de un «interés especial» en el proceso («Sierra Club v. Morton», 405 U.S. 727) o, como ha expresado esta Corte (Fallos: 306:1125; 307:1379; 308:2147; 310:606, entre muchos otros), que los agravios alegados la afecten de forma «suficientemente directa», o «sustancial», esto es, que posean «suficiente concreción e inmediatez» para poder procurar dicho proceso (Fallos: 322:528, considerando 91).» O, lo que es lo mismo, que «el demandante no ha justificado un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (arg. Fallos: 321:1352). De otro modo, admitir la legitimación en un grado que la identifique con el «generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno…», «…deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares» («Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War», 418 U.S. 208, espec. págs. 222, 226/227, 1974; Fallos: 321:1252; causa Z.54.XLIV «Zatloukal, Jorge c/ Estado Nacional -Ministerio de Economía y Producción- s/ amparo», sentencia del 28 de mayo de 2008) (Obiter: Saberleyes, le dedicó en su momento una interesante nota negativa a dicho fallo). Más allá del obiter, los argumentos sobre legitimación son similares a los utilizados para rechazarle la acción a Zatloukal, un mero consumidor preocupado por los efectos que traerían las restricciones a las exportaciones de productos agropecuarios instadas por la tristemente famosa Resolución ME 125/08.
En el contraste de fallos traido a colación se destaca la especial importancia de que la compañía santafecina gozara de una concesión provincial que podía sufrir un perjuicio mediante la licitación nacional. Creo, a fin de cuentas, que el fallo aqui comentado deja una saludable apertura para acceder a la jurisdicción. Asumimos, no obstante, que la ambulancia, solicitada en el año 2003, puede haber llegado tarde. Si fuese el caso, nos queda la esperanza de que por lo menos haya abierto camino para otros que en el futuro la necesiten.
Chedufau de Pinto. (Necesidad de Acto Administrativo)
En este segundo caso el Estado busca ahorrarse unos pesos, no pagando un suplemento por jefatura, a quién efectivamente habría prestado una tarea merecedora de dicho suplemento. El argumento de batalla es simple: no existió acto administrativo formal que otorgase el suplemento y la norma (esto es el art. 74 del SINAPA – y las Resoluciones SFP 27/93 y 115/96, actualmente complementadas por Decreto 423/10), es meridianamente clara en requerir dicho acto. (Y si bien no se lo menciona, tampoco debe olvidarse la postura formalista que la Ley 19.549 hace del acto administrativo – art. 8) . El del funcionario también es un argumento sencillo: presté el servicio y si el estado no paga se configuraría un enriquecimiento sin causa. (La PTN, si bien montado en otros argumentos, alguna vez permitió suplementos retroactivos en Dictamenes 242-014, aunque la Secretaría de la Función pública mantuvo siempre la postura formalista). La Corte al fin de cuentas resolvió remitiéndose al dictamen de la Procuración y, como lo hace normalmente la SFP, en favor de la necesidad de que exista un acto administrativo. El fallo es a mi juicio correcto, pero igual nos deja lugar para proponer algunas reflexiones e iniciar una discusión: con el argumento del «legítimo abono» se han pagado, por razones de equidad o para evitar un enriquecimiento sin causa, muchos servicios prestados que han by-passeado, a veces justificadamente, los procedimientos de contratación. En la generación del legítimo abono, como del reclamo que aquí se presenta, siempre existe alguna declaración de la voluntad de un órgano de la administración o una declaración de conocimiento por parte del órgano, que lleva al prestador del servicio, valga la redundancia, a efectivamente prestarlo. El fallo no menciona ninguna, pero entre el acto administrativo y la nada seguramente habrá algún palenque donde intentar rascarse: hechos administrativos, permisivos silencios, etc. Desde ya, la tarea no sería sencilla toda vez que a lo dicho se suma una regulación del suplemento por jefatura que se perfila como una facultad parcialmente discrecional. Ergo, facultad parcialmente discrecional, exigencia normativa de acto administrativo expreso y una ley de procedimientos administrativo formalista son tres ingredientes que conforman un cocktail fuerte en pos de la solución a la que llegó la Procuración y la Corte. Los funcionarios que se vean presos de estas deficiencias administrativas – donde la forma siempre marcha rezagada respecto de los hechos – podrán a lo sumo tomar el fallo e inventar métodos para mitigar los riesgos que conlleva prestar el servicio sin nada a cambio. Lanzo uno a mano alzada, ¿serviría que el funcionario emule la declaración de competencia que se hace en los actos, e incorpore a los dictámenes o informes que eleve alguna mención específica respecto a las propias facultades del que lo emite a fin de dejar efectiva constancia, al titular de la jurisdicción o entidad, de la situación no-del-todo-regular que reviste el emisor del dictamen o informe? Si dichos informes y dictámenes luego dan lugar a actos administrativos, ¿podrá el funcionario eventualmente alegarlos como prueba de que el titular de la jurisdicción efectivamente se sirvió y sabía de la situación de revista del funcionario que emitía los dictámenes? ¿Podrá ello ayudar a los funcionarios a combatir la falta de acto administrativo expreso que le otorgue el suplemento por jefatura?
Conclusión.
No reiteraré aquí los pequeños aportes administrativistas en materia de legitimación y en materia de acto administrativo que ha hecho la Corte. Coincido con los fallos comentados y planteo una última observación. Me parece, un poco a ojo, que en la materia la Corte viene descansando bastante en el análisis que hace la procuradora Monti. Ello puede tener dos lecturas. La primera laudatoria para la procuradora, sólida en la disciplina. La segunda se puede enfocar en las preferencias temáticas de los miembros de la propia Corte: ¿Es el derecho administrativo una temática en la cual esta Corte pretenda marcar una impronta especial?
