La Corte Suprema ha venido dedicándose al tema medioambiental, mayormente a través de la causa Mendoza, referente a la situación del Riachuelo. En esa línea, hace un tiempo hicimos algunas consideraciones sobre el posicionamiento social que esa causa le había significado y recientemente, el Tribunal emitió una sentencia por la cual rechazaba el informe que la Acumar había realizado respecto de la marcha del proceso de saneamiento. Estos antecedentes vienen a cuento porque una de las cuestiones más notorias de esa causa había sido -y sigue siendo- el uso extremadamente flexible de las normas procesales en pos de adaptar el procedimiento a los requerimientos que un caso como el del Riachuelo planteaba. Con otro ropaje, el tema vuelve a nosotros en la causa Asociación Multisectorial del Sur c/ CNEA del 26 de mayo del corriente, donde el tribunal lidia con el tema del principio precautorio en materia ambiental y cómo encarrilarlo por vías procesales adecuadas.El caso trata sobre una medida cautelar, dictada por el juez federal de Primera Instancia de San Rafael, Mendoza, por la que había ordenado a la Comisión Nacional de Energía Atómica que se abstuviera de modificar el estado actual del yacimiento minero Sierra Pintada. La demanda había sido planteada por la Asociación Multisectorial del Sur y el juez había sentenciado basándose en el principio de precaución respecto de los residuos de uranio depositados en el yacimiento y el peligro para el ambiente que representaban. La Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza revocó esa medida y la Corte desestimó la queja presentada por la ONG. La decisión de la Corte presenta tres líneas de argumentación diferentes: para Highton, Petracchi y Argibay, que siguen el dictamen de la Procuración General, en esta materia no cabe distinguir entre las normas específicas del Derecho Ambiental y el Derecho Procesal común. Lorenzetti, por un lado, y Fayt, Maqueda y Zaffaroni, por el otro, opinan que sí hay que distinguir y que los principios a aplicar no son los mismos.
Veamos un poquito más, pero antes desásnemonos acerca del famoso principio de precaución. Está recogido -entre otros muchos principios- en la Ley General del Ambiente, dictada en el año 2002. Allí se dice, en su artículo 4°, 4to párrafo:
Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.
El principio, al igual que el Derecho Ambiental en general, es de formulación relativamente reciente. Se comienza a hablar del tema en la Conferencia de Estocolmo de 1972 pero la actual formulación se da en el principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que es la que recoge -salvo algunos detalles no necesariamente irrelevantes- nuestra ley. Pero, ¿qué es lo que dice, en concreto? Dos cosas: 1) que a pesar de la incertidumbre científica sobre los efectos nocivos que una actividad puede tener frente al medio ambiente, deben tomarse las medidas preventivas y correctivas para evitar el daño; y 2) que la carga de la prueba se invierte, ya que quien ejecuta la acción «posiblemente» lesiva es el que debe demostrar que el miedo ambiente no se verá alterado de forma negativa.
Así formulado, el principio rompe con muchas afirmaciones del «sentido común jurídico» al poner en primer plano la protección del interés general al medio ambiente por sobre otros derechos individuales (v.gr: el de libre empresa) y al brindar grandes márgenes de discrecionalidad a las autoridades encargadas de disponer esas medidas protectorias. Por ejemplo, a los jueces. Así dice el artículo 32 de la Ley General del Ambiente que «el juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general». Estas facultades fueron las que invocó la Corte Suprema para estructurar judicialmente el caso del Riachuelo, con medidas sumamente innovativas.
La recepción de este principio, en otros ordenamientos -redactado en términos similares a la Declaración de Río-, ha merecido importantes argumentaciones tendientes a su delimitación constitucional. En Colombia, por ejemplo, la Corte Constitucional entendió en una tacha de inconstitucionalidad que se le formuló a la ley que lo preveía y lo consideró compatible con ese ordenamiento constitucional, dando algunas pautas de aplicación en materia administrativa. A saber: 1) que exista el peligro de la ocurrencia de un daño; 2) que éste sea irreversible; 3) que exista un principio de certeza sobre el peligro, así no exista una prueba absoluta del mismo; 4) que la decisión que la autoridad adopte se encamine a impedir la degradación del medio ambiente; y 5) que el acto sea motivado y excepcional.
Lo que nos interesa resaltar aquí es que la aplicación de este principio requiere de una argumentación fuerte. No puede ser receptado acríticamente, porque el mismo conmueve algunas de las bases sobre las que se construyen nuestros sistemas jurídicos. Esto se hace notar, por ejemplo, en la adecuación que deben sufrir los procedimientos judiciales en los que se discuten medidas basadas en el mismo. Y aquí volvemos a nuestro fallo. Un grupo de tres jueces más la Procuradora Fiscal entienden que las normas de la Corte respecto de la no admisión de medidas cautelares -por no ser sentencias definitivas a la luz de la ley 48- no se conmueven por tratarse de materia ambiente. Otros cuatro ministros creen que sí.
De ese grupo de cuatro, Lorenzetti adopta una postura bisagra. Reconoce la especificidad del Derecho Ambiental pero considera que en este caso no alcanza para admitir la medida cautelar. Su argumento va por estos carriles: la actora había interpuesto una acción declarativa «a efectos de que se establezca si la CNEA debe adecuar su accionar a los términos de la CN y la Ley General del Ambiente». En ese marco, se dictó la medida cautelar que se discute en el recurso. Haciendo simple un argumento complejo -con un análisis comparativo interesante de la naturaleza de las acciones declarativas y cautelares- Lorenzetti concluye diciendo que la medida de no innovar dictada en primera instancia no tiene ninguna correlación con el objeto de la acción declarativa planteada. En el medio, aprovecha para dejar varias perlas para el futuro del derecho ambiental constitucional. Por ejemplo, la noción de que las medidas dictadas en virtud del principio de precaución no entran por el carril de las medidas cautelares, sino son «procesos urgentes autónomos y definitivos», razón por la cual, en este caso, si habría habido sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario.
El voto de Fayt, Maqueda y Zaffaroni coincide en que el principio de precaución -sumado al de prevención, también en la misma ley- cambia todo el panorama procesal y vincula ese hecho con los poderes que da a los jueces el art. 32 de la Ley. Dicho esto, resuelve la cuestión por el lado de la arbitrariedad, ya que «la Cámara omitió así realizar un balance provisorio entre la perspectiva del acaecimiento de un daño grave e irreversible y el costo de acreditar el cumplimiento de las medidas solicitadas, principalmente a la luz del ya citado principio precautorio….». La argumentación aquí es mucho menos exhaustiva y explicativa que en el caso de Lorenzetti, pero lo que deja traslucir es que la necesidad de armonización que intenta Lorenzetti no es algo que este grupo de ministros tenga en su top list. Más bien, pareciera que ese principio barre con todo lo conocido. En otras palabras, la aplicación del principio precautorio daría enormes poderes instructorios a los jueces que no se verían limitados por las nociones comunes del derecho procesal.
Como podemos ver, esta es una discusión que solamente está esbozada en el fallo y que nosotros hemos tratado de explicitar, a fin de ir fijando los términos del debate. Como en el principio de precaución, la falta de certezas científicas no nos ha impedido avanzar y formular algunas ideas preliminares respecto a este complejo tema. Por las posiciones que encontramos en la Corte, seguramente sera un tema que irá volviendo y generará importantes discusiones.
