El lunes pasado, Barack Obama anunció que había elegido a Elena Kagan como sucesora de John Paul Stevens como Ministro de la Corte Suprema de EE.UU. Como recordaremos, Stevens había anunciado en abril que se retiraría, a sus 90 años de edad, al final del presente período de sesiones (o sea, en la última semana de junio). Stevens se encuadraba dentro de lo que podríamos llamar el «ala progresista» (liberal, para los americanos) del Tribunal, así que eso le daba la oportunidad a Obama de mantener el actual equilibrio de fuerzas donde Kennedy venía jugando como un swing vote entre el bloque conservador (Alito, Scalia, Thomas y Roberts) y el progresista (Breyer, Ginsburg, Souter y Stevens). Obama ya había cubierto una vacante de este segundo grupo y en julio del 2009, Sonia Sotomayor se incorporó en reemplazo de David Souter. Ahora, nuestro amigo Barack tenía un privilegio que pocos Presidentes tienen: la de nombrar dos Ministros de la Corte Suprema de Justicia en un solo período presidencial y así dejar un legado en el sistema político americano que perdurará mucho más allá de su mandato. Al elegir a Elena Kagan, neoyorquina de 50 años de edad, Obama tomó varias decisiones en una.
En primer lugar, eligió privilegiar una mujer y lograr así que el Tribunal esté integrado, por primera vez en su historia, por tres mujeres juntas (Ruth Bader Ginsburg, Sonia Sotomayor y ella). La opción de género se presume una determinante importante en la decisión, de cara al electorado americano y eso hizo prevalecer a Kagan frente a otros candidatos como el juez de distrito Merrick Garland. Además de mujer, Kagan es judía, con lo cual por primera vez en la historia la Corte americana no tendrá ningún Justice protestante (6 católicos y 3 judíos). En segundo lugar, eligió una candidata con un historial no conflictivo. Si bien se caratula a Kagan como una persona de centro-izquierda, la realidad es que la ahora candidata se ha guardado muy bien, a lo largo de su actuación pública, de expresar opiniones controversiales. Este elemento, han dicho los analistas, hizo que prevaleciera frente a otras candidaturas como la de la Jueza del 7mo Circuito Federal, Diane Wood, con un historial de decisiones más hacia la izquierda que Kagan. Optar por Wood hubiera significado, probablemente, una gran batalla en el Senado y a pesar de que hubiera sido una batalla ganada (por la mayoría democráta en el Senado), habría agitado, con horizontes poco previsibles, las aguas en un año electoral. En tercer lugar, Kagan fue confirmada como Solicitor General de los EE.UU ante el mismo Senado que la evaluará ahora, el 19 de marzo de 2009. Como la coherencia es un valor que los Senadores miran con celo, es previsible que el proceso actual siga las mismas líneas que el anterior y si bien no es lo mismo ser Solicitor General que Ministro de la Corte, las bases materiales sobre las que se la va a examinar son las mismas (pueden encontrarse aquí) y ya han pasado el primer filtro. Finalmente, por mucho de lo que hemos señalado, Obama eligió una mujer joven (con 30 años de carrera o más por delante) que ha demostrado, a lo largo del ejercicio del decanato de la Harvard Law School una habilidad muy especial para conectarse con los alumnos y la comunidad educativa, además de haber sido un factor de diálogo importante entre progresistas y conservadores, llevando profesores de esta última tendencia a una casa con una clara prevalencia de liberals. Como dijo el Presidente Obama en el acto oficial de nominación: «… Elena es respetada y admirada, no solamente por su intelecto y por sus logros, sino también por su temperamento -su apertura a un amplio espectro de puntos de vista; su hábito -tomando una frase del Ministro John Paul Stevens- de «entender antes de disentir»; su imparcialidad y habilidad como constructora de consensos».
Si han llegado hasta aquí, es probable que estén pensando: ¡Muy bien! Pero… esto ¿qué tiene que ver con nuestra Corte Suprema? Es claro que el proceso de nombramiento de un Ministro de la Corte Suprema de EE.UU. es un fenómeno de enorme relevancia en la política americana y como tal merece atención especial. Pero lo que nos importa destacar, quizás sin que lo subrayemos expresamente pero sí como una guía de lectura de todo el proceso, es la similitud de las normas constitucionales (nuestras y estadounidenses) acerca de cómo se nombra a un Juez de la Corte Suprema y las diferencias culturales y de tradición que hacen que los procesos sean enteramente diferentes. Al incorporar en la reforma de 1994 la obligatoriedad de que la sesión del Senado sea pública se trató de imitar a aquel modelo y al dictar el decreto 222/2003 por el cual se abrió el proceso a la opinión de la sociedad. Pues bien, analizar con algo más de detalle la dinámica política y mediática que un nombramiento como éste lleva en los EE.UU. nos puede ayudar a conocer mejor el sistema en funcionamiento y lo que implica.
Empezando por el principio, ¿quién es Elena Kagan? Como ya mencionamos, no es ninguna desconocida para el mundo jurídico y político americano. Actual Solicitor General, fue antes decana de Harvard (2003-2009) donde había obtenido la tenure como profesora en el 2001. Previamente, en los primeros 90’s, había sido profesora en la Universidad de Chicago donde lo conoció al actual presidente. También tuvo contacto con la experiencia judicial (fue ayudante del Ministro de la Corte Thurgood Marshall en el año 1987), legislativa (en 1993 asesoró al entonces Senador Joe Biden -actual Vicepresidente de los EE.UU.-, integrante en ese momento del Comité Judicial en el proceso de nombramiento de Ruth Bader Ginsburg a la Corte Suprema) y administrativa (durante el Gobierno de Clinton (1995-1999) ejerció diversos cargos en el área de Política Interior –Domestic Policy-). Todos los antecedentes documentales, hasta antes de su nombramiento como Solicitor General, serán sometidos a un escrutinio exhaustivo durante las próximas semanas y, especialmente, en la audiencia del Comité Judicial del Senado (luego de su aprobación, pasa al Pleno y si éste aprueba por mayoría simple – no por dos 2/3 de los presentes como en nuestra CN-, es nombrada). ¿Por qué es tan importante este análisis? Porque evaluando su pasado, de modo serio y documentado, van a poder responder a la pregunta que formulamos al principio de este párrafo y, al hacerlo, podrán preveer cómo va a ejercer el cargo para el cual se la vota. Por ello, si bien se presumen qué fuerzas van a acompañar al nombramiento, hay un número importante de votos que se deciden de acuerdo a la marcha de estas audiencias. En la audiencia ante el Comité Judicial del Senado por su nombramiento como Solicitor General le fue bastante bien y obtuvo el cargo por una mayoría de 61 a 31 votos.
Uno de los principales problemas (o beneficios, según se mire) de la nominación es que Kagan no tiene ni una producción académica ni derivada de sus funciones públicas que permitan analizar sus posturas ante los temas controversiales que va a enfrentar como miembro de la Corte. Comparándola con Sotomayor, por ejemplo, aquélla tenía 20 años de fallos como jueza que, aunque parezca mentira para nosotros, el Comité analiza (al igual que la prensa, los políticos, los grupos de presión, etc.). O sea, es un proceso claramente político pero las discusiones se hacen sobre las bases materiales disponibles, yendo al punto y discutiendo en concreto. Tal es el trabajo que se toman, que habitualmente pasan entre 6 y 8 semanas desde que el Presidente nomina al candidato y el Comité Judicial lo recibe pues en ese período se dedica, de forma casi exclusiva, al estudio de los antecedentes. ¿Qué cosas pueden surgir de esas bases? Todas las posibles. Citemos tres ejemplos: 1) Kagan escribió un comentario a un libro, en el año 1985 (cuando tenía 25 años) donde decía que las audiencias ante el Comité Judicial debían ser más a fondo y que los candidatos debían contestar sobre sus posturas sustantivas y no escabullirse. El tema, obviamente, salió en las audiencias para Solicitor y va a volver a salir con más fuerza cuando Kagan se ponga elusiva (por ej, respecto del aborto o la religión en las escuelas); 2) En el 2005, junto con otros decanos de Facultades de Derecho, escribió una carta oponiéndose a un proyecto de ley que quitaba a los Tribunales Federales la posibilidad de revisar las condiciones de detención en Guántanamo. Esto, que gratificará a sus defensores liberales, puede contribuir a formar un núcleo de oposición más fuerte por parte de los republicanos, como bien señalan aquí. 3) Quizás la cuestión más controvertida en la que se haya visto involucrada Kagan haya sido su negativa, como decana de Harvard, de dejar entrar a los reclutadores del Ejército americano, argumentando que su política de discriminación hacia los gays era contraria a la postura de la Universidad. La cuestión es bastante más compleja que lo que parece y la posición de Kagan fue bastante más institucional que personal, pero el tema seguramente volverá a salir y traerá cola.
Nunca mejor dicho que «como muestra, basta un botón». La cantidad de información y opiniones que en los cuatro días desde la nominación se han producido en tierras americanas, exceden por mucho la posibilidad de revisarlas en un post. Ha empezado un juego político fascinante, donde las líneas temporales se cruzan y en la mira de los protagonistas se encuentran tanto las elecciones legislativas de este año, el impacto de corto plazo que el nombramiento puede tener sobre el funcionamiento de la Corte (logrando, por ejemplo, tender puentes entre posiciones alejadas) como la imagen de una Corte a 20 o 30 años vista. El proceso recién comienza y volveremos sobre él, porque las diferencias con nuestro país, creemos, no están dadas tanto por las formas sino por la profundidad de análisis y la repercusión que toda esta dinámica tiene sobre los actores. En EE.UU., las mayorías legislativas no son la única cuestión a tener en cuenta ya que la opinión pública juega y está atenta. Nominación no es sinónimo de nombramiento, como recordará el anterior Presidente Bush con la gaffe de Harriet Miers, y si bien es improbable que ello suceda, nadie se confía demasiado. Un juego de alto nivel donde la sutileza de análisis se asemeja a la argentina capacidad para ser director técnico del seleccionado nacional. Seguimos conectados, entonces.
