Cortitas y al Pie en un tema, los hidrocarburos, que siempre tiene a 4 actores en pugna (inversor, sociedad, Nación y Provincias) e interesantes debates sobre distribución de la renta petrolera, la distribución de facultades regulatorias, las consecuencias del riesgo regulatorio, etcétera. Tres fallos ratifican lineas jursiprudenciales anteriores y abren el año señalando que: (1) resulta peligroso aumentar intervenciones que modifiquen el status quo y desincentiven aún más las inversiones. En consecuencia, la Corte decidió no respaldar la intervención Misionera sobre los precios del GLP, suspendiéndolas cautelarmente en favor de Total (Total vs Misiones). Para atrapar a sus lectores, la Corte anticipó escribir un capítulo sobre el reparto jurisdiccional entre las facultades provinciales y federales relativas a la política energética, cuando decidiera sobre el fondo. (2) Iguales consideraciones sobre el equilibrio del negocio hidrocarburifero justificaron un nuevo freno -cautelar- a las pretensiones provinciales – en este caso Chubutenses- de cobrar regalias sobre los hidrocarburos producidos por ENAP, utilizando un precio diferente y superior al efectivamente facturado por ella. La Corte mantiene asi el status quo de un conflicto entre Nación (interventora de precios) y Provincia (rentista de sus recursos naturales) que toca muy de cerca a productores, pero también a consumidores y a los ciudadanios provinciales. (ENAP vs Chubut) (3) En el tercero, (Petroquimica vs Mendoza) la actual Corte mantiene la jurisprudencia de su anterior (Cadipsa vs Estado Nacional) para subsanar, a costa del inversor, un grosero yerro estatal. Para ello realiza un oxímorón, ya que basa su fallo subsanador en la imposibilidad de subsanar un acto viciado en su objeto, competencia y forma. El fallo, jugoso como su antecesor, (y no sólo por lo interesante sino por su punto de cocción) da lugar a un post aparte (ver leer más, abajo). Para aquel interesado sólo en el holding, aqui la Corte ratifica que las regalias que debían pagar los concesionarios que concursaron por aréas en los 90 eran del 12% y no del 8% señalado por la documentación licitatoria. Además el fallo vuelve a señalar que la naturaleza de las regalias no es tributaria y, por ende, que su plazo de prescripción es de 5 años.
Condenar el uso de la teoría de la subsanación para subsanar un error estatal. ¿Oxímoron Judicial? La Saga de los fallos: Cadipsa c/Estado Nacional (2000) y Neuquén c/Petroquímica Comodoro Rivadavia (2010)
(a) El Estado invitó a presentar ofertas bajo un marco determinado. En lo que interesa, para resultar adjudicatario el oferente debía ofrecer el derecho de explotación más elevado y pagarlo al Estado Nacional antes de ingresar al área. Si resultaba adjudicatario, pues obtenía los derechos y obligaciones del concesionario que, en lo que a regalías se refiere, lo obligaban a cumplir con los artículos 59 y 62 de la Ley 17.319.
(b) Estas dos normas disponen que todo concesionario debe mensualmente pagarle al Estado Nacional, en concepto de regalía, el 12% de los hidrocarburos producidos; porcentaje que el Poder Ejecutivo podrá reducir hasta el 5 %, teniendo en cuenta la productividad, condiciones y ubicación de los pozos. Complementaba dicha disposición el artículo 12 de la Ley 17.319 en donde “El Estado nacional reconoce en beneficio de las provincias dentro de cuyos límites se explotaren yacimientos de hidrocarburos por empresas estatales, privadas o mixtas una participación en el producido de dicha actividad pagadera en efectivo y equivalente al monto total que el Estado nacional perciba con arreglo a los artículos 59, 61, 62 y 93.” Su reglamentación data del año 69, a través del Decreto 1671.
(c) Volviendo al Marco General del llamado a Licitación, éste regulaba el destino del Derecho de Explotación que recibiría la Nación de la siguiente manera: “c) El pago del derecho de explotación se efectuará al contado, antes de ingresar al área, al TESORO NACIONAL, el que liquidará un CUATRO POR CIENTO (4%) al Estado Provincial correspondiente en concepto de adelanto de regalías.”
(d) Estaba claro que el derecho de explotación y las regalías son dos cosas distintas y que el Estado Nacional era el que le adelantaría una porción de dicho derecho de explotación a las provincias. Ahora bien, cualquier concursante podía razonablemente preguntarse si, dado que el Estado Nacional giraba esa plata en concepto de adelanto de regalías a las Provincias, el derecho de explotación compensaba parcialmente regalías que debía pagarse a las provincias?
(e) Hecha la consulta, el Subsecretario de Combustibles decidió lo que sigue: “Dentro de las atribuciones otorgadas a esta Secretaría por el artículo 15 inc. c) del Decreto 1055/89 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso c) del artículo 5° del mismo decreto, que hace referencia al pago anticipado de las regalías del 4% (sobre el monto total del derecho de explotación pagado por cada una de las áreas) que se liquidará a los estados provinciales por parte del Tesoro nacional es importante aclarar lo siguiente: El porcentaje que deben pagar mensualmente los concesionarios que surjan del Concurso Público Internacional N° 1/90 en concepto de regalías (art. 5 inc. c, dec. 1055/89) será del 8%”. Se pude disentir o criticar el error de la respuesta proporcionada, pero no dudar de su precisión y contundencia: Las regalías a pagar serían del 8%.
(f) Con esa indicación se licitó, y el Poder Ejecutivo adjudicó. Meses después el Subsecretario de Combustibles recapacitó sobre su aclaratoria, confesó un error de derecho (llamémoslo vicio en el objeto), la dejó sin efecto y ordenó que las regalías que correspondía abonar serían del 12% y no del 8%. (Resolución SSC 7-91)
(g) Obviamente, el inversor protesta hasta llegar a la Corte que resuelve, ya finalizada la década, que la circular aclaratoria era nula de nulidad absoluta e insanable (objeto, competencia y forma o motivación), que la oferente debía conocer el vicio y que el Poder Ejecutivo –que también debía conocerlo- no pudo, ni quiso subsanar la nulidad. Boggiano, en solitaria minoría, consideró que los contratistas “gozaban de una razonable expectativa” otorgada por la circular, que la circular no ostentaba vicios manifiestos en su origen, que el Poder Ejecutivo la ratificó subsanando cualquier objeción, y que no podía ser anulada de oficio por la Subsecretaría.
(h) Ni la falta de reclamo oportuno por parte de la provincia receptora del 8%, ni la certificación de un posterior libre deuda por la Nación han podido conmover la conclusión primigenia de la Corte anterior. En la nueva Corte ya no hay siquiera un voto en minoría, ni con los argumentos de Boggiano, ni con similares pero más depurados, ni con nuevos argumentos. ¿Acaso la consecuencia de una nulidad como la señalada no debía invalidar todo acto posterior? No seamos tan drásticos o anti-subsanación, después de todo, y cómo siempre, aca hay dos perjudicados por la deficiente actuación estatal: el oferente engañado y la sociedad. Ahora bien, ¿por qué la defensa del segundo debe ir en perjuicio del primero? ¿No correspondía al menos otorgarle al damnificado del vicio –esto es el oferente– la chance de decidir si pretendía continuar con la adjudicación bajo una condición que le resultaba más gravosa? Seguramente estaría dispuesto a pagar el 12%, pero entonces, ¿debe éste soportar las consecuencias económicas del error estatal? Me parece que entre las dos posturas antagónicas a la Corte le falto incorporar una salida intermedia en donde se sancione parcialmente el yerro estatal, asumiendo éste las consecuencias de su deficiencia. ¿Se puede negar la posibilidad de subsanar actos viciados de nulidad absoluta con el objetivo de subsanar un error estatal? ¿Incurre la Corte en un oxímoron?
(i) En el fallo hay otro debate, replicado en un fallo anterior (Neuquen vs Capex ), relacionado con la naturaleza de la regalía y su plazo de prescripción. Los votos de los ministros que lo consideran un tributo por ahora vienen perdiendo, en número, a los que consideran que se trata de una obligación de tinte contractual. Las dos posturas, empero, argumentan tratando de desentrañar la voluntad del legislador. Me propongo dejar una pregunta -principista- respecto a este debate: Un Estado, como propietario de un bien valioso pero venido a menos, enajena dicho bien contratando a un especialista para que lo ponga en condiciones y lo venda en el mercado. Por sus servicios el especialista se lleva el 88% del precio de venta. La pregunta entonces es la siguiente: ¿por qué el restante 12% que el especialista entrega al Estado al producirse la venta va a ser considerado un tributo?
(j) Los valiosos hidrocarburos que yacen bajo la tierra sólo pueden ser consumidos, previo desarrollo y extracción por un inversor de riesgo sumamente especializado, que por dichas tareas se lleva el 88% del valor de venta. Y abona el restante 12% en concepto de regalía al dueño del hidrocarburo extraído. A mi juicio su naturaleza está más asociada a la venta de un bien del dominio privado del estado que al tributo. O si se pone el foco en el 88% y no en el 12%, la regalía puede ser vista como lo que resta una vez abonado el importe correspondiente a una especial locación de servicio. Sea lo que sea, la letra del Legislador bajo la Ley 17.319 me parece un pobre sustituto para determinar la naturaleza de la regalía. Y es una lástima que la Corte entremezclara el argumento del articulo 12 de la Ley 17.319 «la regalia como una participación en el producido de dicha actividad», entre muchos otros que intentan desentrañar la naturaleza a partir de la literalidad del texto legal.
