Quaestiones

La Pandemia y las Dos Caras del Federalismo

Hace dos semanas, el anuncio de la nueva extensión de la cuarentena vino acompañado de lo que prometía ser un alivio para las restricciones impuestas a la libertad ambulatoria: aquellos obligados a cumplir las medidas de aislamiento social podrían realizar una breve salida de esparcimiento, con una duración máxima de una hora. 

El alivio, sin embargo, duró poco. Al día siguiente muchos gobernadores y el jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires aclararon que no autorizarían en sus distritos las salidas recreativas. Mientras tanto, la provincia de Mendoza permitió las salidas recreativas pero restringió la posibilidad de salir a hacer compras, de forma escalonada y según la terminación del DNI.

Inmediatamente se escucharon voces que denunciaron la inconstitucionalidad de la normativa provincial. En opinión de algunos abogados, el gobierno local no podía restringir nunca los derechos concedidos por el gobierno federal (en este caso, el derecho a la salida recreativa en el medio de la cuarentena o la libertad de comprar alimentos y otros productos esenciales). La delegación legislativa del gobierno federal era, en su opinión, solo para flexibilizar y no para restringir.

Dejemos de lado por un momento la razonabilidad de estas medidas y enfoquémonos en la discusión sobre las competencias de los gobiernos provinciales. ¿Pueden los gobiernos locales establecer normas más restrictivas de la cuarentena? 

El poder de policía de salud es una facultad concurrente del gobierno nacional y los gobiernos locales. La Corte ha dicho reiteradamente que la normativa federal tiene preeminencia sobre la normativa provincial solo cuando: (i) el Congreso inequívocamente prohíbe que dicho poder sea ejercido por las provincias; o (ii) se demuestre que la normativa provincial dificulta o impide el adecuado cumplimiento de los propósitos del Congreso. (“Boto c/ Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros”, Fallos: 320:786).

El Art. 8 del Decreto 408/2020 facultaba a las autoridades locales a dictar “las correspondientes normas reglamentarias y, en atención a las condiciones epidemiológicas y a la evaluación de riesgo en los distintos Departamentos o Partidos de la jurisdicción a su cargo . . . determinar uno o algunos días para ejercer este derecho, limitar su duración y, eventualmente, suspenderlo con el fin de proteger la salud pública”. Queda claro que en este caso no existe una prohibición expresa, sino más bien todo lo contrario. Resta preguntarse si se da el segundo supuesto, es decir si la norma provincial dificulta o impide el adecuado cumplimiento de los propósitos del ejecutivo. Si uno entiende que el propósito del Decreto es asegurar la salud pública y frenar la propagación del virus, ninguna de las normas provinciales cuestionadas dificulta o impide el objetivo del gobierno federal, más bien todo lo contrario.

Ahora bien, si llevamos esta discusión a un plano teórico, podemos preguntarnos qué jurisdicción se encuentra mejor equipada para establecer normas de cuarentena. Probablemente el gobierno provincial tenga un conocimiento mucho más detallado de la situación de su distrito o de las prioridades de sus ciudadanos. Al mismo tiempo, la mayor cercanía entre ciudadanía y gobierno favorece la participación en los procesos de toma de decisiones y permite un mayor control de los funcionarios. Todas estas razones apuntan a que el gobierno federal otorgue el mayor margen de maniobra posible a las provincias y municipios, para que adapten la cuarentena a la situación de sus distritos.

El caso de la educación en tiempos de cuarentena ilustra bien este punto. Esta semana el Ministro de Educación Nacional afirmó en varios medios de comunicación que las clases no volverán a la normalidad hasta que no se disponga de una vacuna (lo cual, según las estimaciones científicas, implicaría un año o año y medio más de educación a distancia o alguna modalidad combinada). Esta decisión sin dudas acentuará aún más las desigualdades en el acceso a la educación, ya que no todos los estudiantes cuentan con acceso a internet y a una computadora, y en muchos casos los padres no tienen el tiempo o el entrenamiento para guiarlos y acompañarlos. 

En definitiva, la necesidad de mitigar la circulación del virus y disminuir el uso del transporte público podría ser una razón de peso para suspender las clases en los distritos más poblados del país o donde existe circulación comunitaria. Sin embargo, esta restricción al derecho a la educación no parece tener ninguna justificación en los distritos en donde no hay ningún caso detectado. 

Pensemos por un minuto en las escuelas rurales con pocos alumnos; o en las ciudades pequeñas (y no tan pequeñas) en la que no hay transporte público y maestros y alumnos van generalmente caminando a la escuela del barrio. En estos lugares no tiene sentido suspender las clases. Claramente, una decisión centralizada como la que sugiere el Ministro de Educación resultaría ineficiente. Para regular adecuadamente algunos distritos con gran circulación del virus y mucho uso del transporte público, terminaríamos sobreregulando al resto que no necesitan cerrar las escuelas. 

Este tipo de ineficiencias es justamente lo que un sistema federal debería aspirar a evitar. El federalismo fue pensado como un instrumento para mantener las autonomías locales, y generar, al mismo tiempo, un gobierno central para aquellos fines que las provincias no podían lograr por sí mismas. En el “Plan de Virginia”, una de las bases que iluminaron la redacción de la constitución estadounidense, James Madison propuso que se le dé al gobierno central el poder “de legislar en todos los casos en los cuales los estados por separado son incompetentes, o en los cuales la armonía de los Estados Unidos pueda verse interrumpida por el ejercicio de la legislación individual”. Esta fue la idea rectora de la delegación de poderes en la Constitución de los Estados Unidos y que luego serviría de base para estructurar nuestro federalismo.

De esta forma, cada distrito pueda adoptar decisiones en base a las particularidades locales y a las preferencias de sus ciudadanos, y el gobierno federal se encarga de los problemas que hacen al país como un todo. Los gobiernos locales son los que mejor conocen la situación de sus distritos pero hay ciertas cosas que el gobierno federal hace mejor, como comprar y distribuir de forma centralizada los respiradores y otros insumos médicos, estudiar y aprobar el uso de test rápidos, investigar las cepas locales del virus, y controlar el transporte inter-jurisdiccional. En estos casos la centralización ahorra costos para los estados provinciales y permite lidiar con los problemas del país en su conjunto. 

Sin embargo, las ventajas comparativas de contar con un gobierno central no deben cegarnos respecto a las deficiencias de la centralización. Allí donde hay que tomar decisiones territoriales (ya sea si permitir o no las salidas recreativas; o abrir o no las escuelas), los gobiernos provinciales y municipales son los que están enmejores condiciones para hacerlo porque son quienes mejor conocen la situación de sus distritos. La descentralización permite adoptar decisiones a la medida del problema, mientras que la centralización de esas decisiones termina siendo un modelo de talle único: le queda bien a algunos pocos y mal a todo el resto.

    

4 Respuestas para “La Pandemia y las Dos Caras del Federalismo”

  1. Estimada, aclaro lo de Mendoza.
    En primer lugar el decreto que refierís es dictado por el Poder Ejecutivo Provincial (PEP, en adelante) n° 563/20. En los “vistos” del decreto dice: “Vistos: el DNU 408/20…” y nada más. Por lo que la única fuente utilizada es tal DNU y no las facultades que conservan las Provincias.
    En segundo lugar, en Mendoza el PEP tiene prohibido por Constitución dictar normas de carácter legislativo (art. 12 de la CMza). Por lo tanto, si hay o no poder de policía en este aspecto sería una facultad del Poder Legislativo y no del PEP.
    En tercer lugar, el DNU 297/20 estableció el aislamiento obligatorio y dejó fuera del mismo la adquisición de alimentos, productos de limpieza y medicamentos (ver arts. 2 y 3). Por lo tanto, estas posibilidades no están prohibidas ni sometidas a aislamiento, aunque si tienen limitaciones. En el decreto 563/20 el PEP limitó estas facultades porque entendió que sólo el 50% de la población podría hacerlo, confundiendo la habilitación que el art. 3 del DNU 408/20 otorgaba, pues expresamente se delega la facultad de “excepcionar” al aislamiento y a la prohibición de circular a los Gobernadores, y entre tales condiciones está que no supere el 50% de la población la excepción. Ahora, si la adquisición de alimentos, productos de limpieza y medicinas nunca estuvo prohibido ni sometido al aislamiento según el DNU 297/20, ¿cómo es posible que el PEP lo restrinja según la terminación del DNI basándose en el DNU 408/20? No tiene habilitación constitucional, legal ni tampoco razonabilidad porque sin tal limitación la curva de contagios se “aplanó” sustancialmente.
    En cuarto lugar, fuera de todo lo expuesto, y ya en una cuestión de moralidad, es perverso que un Gobernador, sin control legislativo, decida cuándo puedo comer, qué comer, si me puedo asear o si puedo comprar pañales para un bebé, o salir a comprar lavandina. Esto no es “poder de policía”, es totalitarismo puro.

  2. Estimado, aclaro el tema: la discusión no está en el poder de policía local xq el decreto del gobernados expresamente se basa en el DNU 408/20 (expresamente dice: Vistos: el DNU 408/20…). Tampoco en Mendoza el gobernador puede dictar disposiciones de carácter legislativo xq esta expresamente prohibido por la Constitución local (art 12), y la norma nacional que establece el aislamiento social y obligatorio deja a salvo alimentos, productos de limpieza y medicamentos. Por lo que no se puede por quién no tiene facultades constitucionales limitar esas facultades.
    Por otra parte el art 3 del DNU 408/20 delega la posibilidad de excepcionar del aislamiento y prohibición de circular, o sea, si la adquisicion de alimentos, productos de limpieza y medicamentos ya estaba exceptuada originalmente desde el DNU 297/20, no puede decirse que se la excepcionar ahora ni menos que se la pueda limitar según el DNI, porque es ilógico desde lo gramatical.
    Por otra parte lo del 50% de la población es condición para nuevos permisos y excepciones, no para lo ya habilitado.

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