Quaestiones

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE VOLUNTAD

El Dr. Guido Risso ha tenido la deferencia de replicar algunas opiniones mías respecto de la interpretación de la Constitución. No puede menos que halagarme que mis ideas sean tomadas en cuenta, aunque más no sea para rebatirlas. Su amable crítica me da la oportunidad de confrontar directamente sus ideas con las mías.

Risso refuta una frase en la que sostuve, a propósito de un debate sobre el originalismo en la interpretación constitucional, que el artículo 2 de la Constitución Nacional, que impone al gobierno federal el deber de sostener el culto católico apostólico romano, no está de adorno. Contrariamente a lo que yo manifesté, afirma que esa norma es obsoleta, de lo que se seguiría que habría perdido vigencia, es decir, sí estaría de adorno.

Según el diccionario de la Real Academia, obsoleto tiene dos acepciones: “1. anticuado o inadecuado a las circunstancias, modas o necesidades actuales; 2. dicho especialmente de una palabra, que ha dejado de usarse”. Mi contradictor no explica cómo se determina objetivamente que una disposición constitucional es obsoleta y, como consecuencia de ello, ha quedado derogada de hecho. Si es obsoleta en la primera acepción, no parece haber un método objetivo para determinar que está pasada de moda o no es adecuada a los tiempos actuales. Es una cuestión opinable y derogar artículos de la Constitución solo porque no nos gustan es contrario a la noción misma de constitución. Con ese criterio, con la misma autoridad con la que se sostiene que la obligación de sostener el culto católico ha quedado derogada, podría sostenerse que cualquier otro artículo de la Constitución ha sido derogado.

Si la obsolescencia es en el sentido de la segunda acepción, es decir por falta de uso, eso no sería aplicable al ejemplo del artículo 2 de la Constitución Nacional, ya que la Iglesia Católica renunció a ese aporte en noviembre de 2018 y, hasta donde sé, todavía no ha terminado de implementarse. Es decir que el artículo 2 de la Constitución Nacional no es obsoleto en ninguna de las dos acepciones del diccionario de la Real Academia.

Más allá de eso, la falta de uso de una disposición constitucional no puede ser justificativo para afirmar que ha sido derogada. De ser así, resultaría imposible diferenciar entre una derogación implícita y una inconstitucionalidad. En la actualidad se multiplican las restricciones a los derechos de los extranjeros al goce de los derechos civiles y se reclama que se arancele su acceso a la salud y a la educación públicas. ¿Acaso podría sostenerse que el artículo 20 de la Constitución ha quedado derogado? La respuesta es un rotundo no. Todas esas restricciones son inconstitucionales.

La obsolescencia del artículo 2 tampoco puede deberse a que se lo considere contrario a principios básicos universales. Existen numerosos países en los que ciertas iglesias gozan de una posición especial que va desde ser religión oficial del Estado hasta recibir apoyo financiero del Estado. No me refiero a países que podrían ser denominados teocracias, sino a democracias plenas tales como Dinamarca, Grecia, Malta, Inglaterra, Finlandia o Suecia, por citar algunos ejemplos.

El caso que trae en su apoyo, respecto de la supuesta obsolescencia de la inhabilitación de un funcionario removido por juicio político prevista en el artículo 60 de la Constitución, tesis aplicada en solitario por el juez Zaffaroni en el caso Maza (Fallos 332:2208), es inaplicable por varios motivos, más allá de mi discrepancia con su opinión. En primer lugar, el autor no plantea un caso de obsolescencia, sino un supuesto conflicto normativo entre esa norma y los tratados internacionales. En segundo lugar, su interpretación parte de la premisa de que los tratados internacionales mencionados en el artículo 75, inciso 22 formarían parte de la Constitución e, incluso, que tendrían un rango normativo superior. La discusión acerca de la posición de los tratados internacionales en nuestro sistema constitucional y su supuesta incorporación a la Constitución excede largamente los límites de esta nota, por lo que debo remitir a un artículo mío publicado en La Ley en 1995 en el que explico por qué ninguna de esas tesis es correcta.

No obstante, aun asumiendo por vía de hipótesis que esa interpretación sobre la posición de los tratados internacionales de derechos humanos fuese correcta, resulta inaplicable al artículo 2 de la Constitución Nacional. Por una parte, el propio artículo 75, inciso 22 dice expresamente que esos tratados no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución Nacional. Por ende, es contrario a la letra de la propia Constitución (en un artículo incorporado por la reforma de 1994) sostener que el artículo 2 ha sido derogado implícitamente. Esa pretendida derogación no puede basarse en el principio de no contradicción al que hace referencia Risso, ya que la propia Constitución impone la solución opuesta. Por otra parte, aun si se soslayaran las claras palabras del artículo 75, inciso 22, la ley declarativa de necesidad de la reforma, que estableció la competencia de la Convención Constituyente, dispone en su artículo 7° que “[l]a Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera Parte de la Constitución Nacional”. Si el artículo 2 hubiera sido derogado por la reforma constitucional de 1994, como lo sugiere el Dr. Risso, esa reforma sería inconstitucional.

La teoría defendida por Risso trasunta un voluntarismo constitucional, en el que no se pretende interpretar el texto de la Constitución para conocer su significado, sino que se intenta imponer lo que en realidad no es más que el deseo del intérprete de lo que le gustaría que la Constitución dijera, pero no dice. Es un derecho constitucional de voluntad, en el sentido de que impone la voluntad del intérprete por sobre el texto constitucional. Recurre a un dualismo exegético en virtud del cual las normas constitucionales que coinciden con las aspiraciones del intérprete deben ser seguidas al pie de la letra y gozan de precedencia en caso de conflicto, mientras que aquellas que no reflejan esas aspiraciones deben ser reescritas o hasta dejadas de lado por “obsoletas”. Hay en eso una perturbadora cercanía con las teorías interpretativas nacionalsocialistas, que postulaban distintos enfoques dependiendo de si se trataba de normas anteriores o posteriores a la instauración del régimen. Las primeras debían ser “interpretadas” de acuerdo con los principios nacionalsocialistas, reescribiéndolas en la práctica o dejándolas de lado si fuera necesario.

Larenz, uno de los principales juristas nazis, sostenía que “[e]l Estado nacionalsocialista ha iniciado la renovación de la vida jurídica alemana. El objetivo de esta renovación es cerrar la grieta entre el pueblo y su derecho, forjar un derecho que se ajuste a la visión moral y a las demandas de nuestro pueblo” (Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, 1934). Para ello, el nacionalsocialismo recurrió a la interpretación “ilimitada” (Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 2005) de las normas vigentes y aquellas que no se ajustaban a la cosmovisión del momento eran ignoradas a pesar de no haber sido derogadas. En otras palabras, se habían tornado obsoletas.

Carl Schmitt, por su parte, sostenía en una publicación de su período polémico (como irónicamente lo denomina Rosler): “Las palabras de cada disposición legal se ubican en el marco de una determinada ordenación general, cuyo espíritu penetra cada palabra. También el sentido que hasta ahora han tenido las palabras puede modificarse cuando se renuevan totalmente los fundamentos de un sistema jurídico” (Der Weg des deutschen Juristen, 1934).

Helmut Nicolai, otro conocido teórico nazi, afirmaba que “las leyes son un mero recurso técnico para hacer realidad la idea del derecho. Deben concretizar y esclarecer el derecho que anida en la conciencia popular, adaptándolo a las cambiantes necesidades vitales” (Die rassengesetzliche Rechtslehre, 1933). Esta manera de interpretar destruye la normatividad de la Constitución y de las leyes, ya que su sentido debe ser encontrado fuera de ellas. El Poder Judicial no es una convención constituyente en sesión permanente, destinada a adaptar las normas constitucionales para hacerles decir lo que a los intérpretes les gustaría que dijeran, pero que no dicen. Los jueces deben administrar justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución (art. 112 de la CN). Si la Constitución cambiara en función de las derogaciones implícitas decididas por los propios jueces, esa obligación resultaría absurda.

Benjamin Curtiss, en su recordada disidencia en el fallo Dred Scott v. Sanford (que declaró a los esclavos como una propiedad que no podía ser interferida por el Congreso Federal), afirmó: “Las razones políticas no tienen la seguridad requerida para derivar de ellas reglas para la interpretación jurídica. Varían de persona a persona. Varían en la misma persona en distintos momentos. Y cuando se abandona una interpretación estricta de la Constitución, de acuerdo con las reglas establecidas que rigen la interpretación de la ley y se autoriza que su significado sea controlado por las opiniones teóricas de los individuos, no tenemos más una Constitución, sino que estamos bajo un gobierno de individuos que tienen, en ese momento, el poder de declarar qué es la Constitución de acuerdo con su visión propia acerca de lo que debería significar”.

¿Implica esto que mi contendor es un nazi? Por supuesto que no. Nadie puede poner en duda las impecables credenciales democráticas del Dr. Risso ni su defensa de los derechos humanos. Lo que demuestra es que su teoría puede llevar a resultados catastróficos en manos de intérpretes menos convencidos que él de las ventajas de la democracia. Las buenas intenciones no bastan. Lamentablemente, el camino al infierno está empedrado de ellas.

Ricardo Ramírez Calvo

Universidad de San Andrés

    

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