Quaestiones

La garantía constitucional: ¿política o derecho?

Si hay un jurista al que no se lo puede acusar de ser políticamente ingenuo, ese jurista es Carl Schmitt. Sin embargo, en sus clásicas obras dedicadas al razonamiento constitucional (por ejemplo, Doctrina de la Constitución y El Guardián de la Constitución), Schmitt distingue tajantemente entre el razonamiento judicial estándar y el político.

Según Schmitt, los jueces van de casa al trabajo y del trabajo a casa, ya que se dedican exclusivamente a cuestiones estrictamente jurídicas como la validez de los testamentos, si alguien cometió un homicidio, etc. El punto de Schmitt es que los jueces son independientes porque aplican la ley. Para Schmitt, en cambio, el razonamiento constitucional es fundamentalmente político y por eso no debería quedar en manos de los jueces.

Nuestro sistema jurídico no se ha hecho eco de la distinción funcional entre el razonamiento constitucional y el jurídico ya que, como todos sabemos, ha adoptado no solo el control judicial de constitucionalidad sino que además dicho control es difuso. Sin embargo, de aquí no se sigue necesariamente que los jueces en nuestro sistema están autorizados a tratar cuestiones jurídicas como si fueran políticas.

En efecto, no caben dudas de que el razonamiento constitucional suele girar alrededor de conceptos polémicos, es decir, que admiten diferentes concepciones. La cuestión, sin embargo, es si todo razonamiento constitucional, por el solo hecho de ser tal, es decir, por tratar una cuestión prevista en la Constitución, cae bajo el razonamiento político.

Por supuesto, la parte dogmática de toda Constitución está plagada de conceptos políticos tales como “libertad” e “igualdad”, los cuales son polémicos por su propia naturaleza, como quizás suceda con todo concepto político. De hecho, tal como lo indica la discusión provocada por los fallos Muiña y Batalla dictados por la Corte Suprema, muchos abogados—incluyendo jueces de la Corte Suprema—creen que hasta el derecho a la irretroactividad de la ley penal más gravosa previsto por el artículo 18 de la Constitución Nacional es un concepto político que admite diferentes concepciones.

Sin embargo, salta a la vista que si esto fuera cierto, entonces dicha garantía penal no existiría. ¿Acaso existen diferentes concepciones de tiempo o de retroactividad temporal, así como existen diferentes concepciones de libertad e igualdad? Si alguien quisiera invocar la física cuántica, no le sería nada fácil, v.g., asistir cuánticamente a una audiencia o cumplir con un plazo judicial, para no decir nada del cómputo de la prescripción de la acción.

Es solamente humano verse tentado a ignorar un derecho fundamental cuando perseguimos a nuestros enemigos, pero los derechos—no menos humanos—existen para mantener a raya nuestras tentaciones, no para promoverlas. También es muy tentador ser generoso con el dinero ajeno o con las garantías de los demás, pero cuando uno está en el banquillo de los acusados se acaba la generosidad y uno exige que se respeten sus derechos.

Por otro lado, se supone que el derecho fundamental a la irretroactividad de la ley penal más gravosa figura en la Constitución—y en los tratados internacionales—para protegerlo o “blindarlo” como suele decir la jerga, no para que quede expuesto a la arbitrariedad legislativa o judicial. De otro modo, lo peor que podemos hacer con un derecho que consideramos fundamental es incluirlo en la Constitución, ya que lo único que lograríamos es su politización total en lugar de su protección. Y si quisiéramos realmente proteger un derecho tendríamos que ubicarlo lo más abajo posible en la escala del razonamiento jurídico, quizás en un parquímetro o algún trámite en un CPG.

Finalmente, cabe preguntarse cómo deben proceder los jueces cuando tratan asuntos constitucionales, particularmente en el caso de tribunales colegiados. Si se trata de una cuestión política, como lo es por ejemplo la constitucionalidad de una disposición jurídica que versa sobre la “libertad” o la “igualdad”, tal vez sea razonable esperar que los jueces se comporten como si fueran políticos o legisladores, tratando de alcanzar acuerdos o consensos incluso mediante negociaciones. Pero si los jueces están tratando un caso que involucra un derecho fundamental que no admite concepciones, tal como lo es el derecho a la irretroactividad de la ley penal, sería escandaloso que los jueces—ni qué hablar si además integran la Corte Suprema—negociaran un acuerdo del tipo “hoy por mí (o mi caso), mañana por ti (o tu caso)”, como si en dichos casos nos importara más una cuestión política como la de obtener consenso que proteger los derechos humanos.

Andrés Rosler

Universidad de San Andrés

    

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