Quaestiones

En defensa del contexto original

Roberto Gargarella tuvo la deferencia de responder en este blog a mi texto acerca de las ventajas de entender a la constitución como una decisión . Los ejes de esas críticas han sido básicamente dos: (i) la falta de pertinencia para los debates jurídicos del enfoque contextualista de Skinner y, consecuentemente, ii) la falta de capacidad de ese enfoque para echar luz sobre lo que en realidad hicieron las asambleas constituyentes en particular y lo que implica la interpretación constitucional en general.

La crítica a la utilización del enfoque contextualista de Skinner, que ya había sido formulada por Pedro Caminos en un comentario a mi entrada, sostiene que el contextualismo es un enfoque apto únicamente para la historia de las ideas y por lo tanto sin utilidad para el razonamiento constitucional. Esta primera crítica, algo abstracta, no toma en cuenta que como el gran historiador político que es, lo que busca Skinner con su enfoque es explicar y comprender lo que sucedió en el pasado. El Leviathan de Hobbes y la Constitución de 1853 comparten varias características, entre ellas la de ser artefactos culturales producidos por un autor o autores, en contextos determinados, amén de que son de naturaleza política y además fueron escritos con una finalidad política determinada. Es por eso que una constitución tiene más puntos de contacto con una obra de teoría política del siglo XVII que con una novela. Para Gargarella, que ha desarrollado varias investigaciones que buscan exponer los fundamentos políticos de las constituciones (del siglo XVIII a la actualidad), esta afirmación no debería ser sorprendente.

Por ejemplo, si tenemos dudas sobre el alcance o sentido de un concepto constitucional como el de “sostenimiento del culto” del artículo 2, la mejor forma de conocer cuál fue la decisión en cuestión es investigando lo que el constituyente quiso expresar con su decisión. Después de todo, si nos interesa conocer el significado de una acción no nos queda otra alternativa que recuperar la intención del actor. De ahí la pregunta acerca de qué estaban haciendo los constituyentes cuando, después de fuertes debates, decidieron la redacción del artículo 2 actual. Lo mismo sucede, por ejemplo, con la entrada de Gargarella. Mi interpretación tiene que recuperar lo que Gargarella quiso decir. Por supuesto, podemos usar el artículo 2 o la entrada de Gargarella, pero eso es otra historia. Gargarella sería el primero en quejarse si en lugar de dar con el significado de su entrada la usara para expresar mis opiniones.

Solamente para evitar un malentendido, la recuperación de la intención no se refiere a la razón última por la cual actuamos—v.g. impresionar a nuestros pares, obtener un aumento, etc.—sino a lo que estamos tratando de hacer en un caso particular. En el caso de Gargarella y el mío propio, estamos tratando de elucidar una teoría apropiada de la interpretación constitucional, con respecto a la cual estamos en desacuerdo.

En lo que atañe a la supuesta falta de interés del derecho constitucional en relación a la historia de las ideas políticas, aunque el enfoque no sea pasión de multitudes, juristas de la talla de Böckenförde, Dippel y el recientemente fallecido Joaquín Varela Suanzes exploraron las fértiles vinculaciones entre la historia contextual y la conceptual con la historia constitucional.

Respecto a la poca luz que echaría la aplicación del enfoque originalista-contextualista sobre las asambleas constitucionales, Gargarella sostiene que la pluralidad de posiciones en una asamblea constituyente y/o el hecho de que muchas decisiones hayan sido fruto de negociaciones, terminan por “reafirmar la existencia de las mismas ambigüedades e inconsistencias que queríamos resolver desde el minuto uno de nuestra empresa interpretativa”. Gargarella saca una conclusión apresurada y ve una tensión donde no la hay. Por consenso deliberativo o por un acuerdo producto de un “toma y daca” de política coyuntural me refiero a que tuvo lugar una decisión, es decir la inclusión de ciertas opciones—y por lo tanto la exclusión de otras—que pretende tener autoridad, sin que esa autoridad dependa del modo en que se tomó la decisión (unanimidad o voto dividido). Esto tampoco nos debería sorprender, pues, por ejemplo, un fallo de un tribunal tampoco deja de ser tal si la votación fue 2 a 1 en vez de 3 a 0.

El ejemplo del art. 2 sigue siendo iluminador: en 1853 un grupo de constituyentes se opuso a que la Constitución se comprometiera a meramente sostener el culto católico, cuando en sus visiones la misma debía establecer al catolicismo como religión “única y verdadera”. Las disputas sobre el lugar de la religión en la Constitución se extendieron en varios momentos de los debates, sin espacios para la conciliación de posiciones. Es por ello que se votó la redacción del art. 2 y se decidió mantener la original del anteproyecto de Gorostiaga. Ahora bien, las diferencias sobre un tema entre los miembros de una asamblea constituyente en nada obstruyen la posibilidad de reconstruir la decisión originaria. En el caso del artículo 2, la decisión fue bastante clara, como se lamentaba Zenteno, miembro de la minoría que perdió la votación. Pero si aún tuviésemos dudas respecto del alcance de la cláusula, tal vez nos ayude a despejarlas el conocimiento de los fundamentos que esgrimió el autor de la decisión.

Por otro lado, según Gargarella, las asambleas constituyentes redactan normas que suelen “buscar “ambigüedades”, aceptar inconsistencias, promover contradicciones, hacer silencios, y buscar términos abstractos de modo tal de satisfacer en algo a las partes enfrentadas”. Esta afirmación debe ponerse a prueba en cada caso histórico, pero está lejos de evitar en general la identificación de la decisión que se tomó. Por ejemplo, el silencio de la Constitución de Filadelfia de 1787 sobre la esclavitud fue una decisión deliberada y clara, fruto de acuerdos y conveniencias políticas. Pensado desde hoy, ciertamente se trata de un “silencio atronador”. Sin embargo, el punto es el mismo. Las decisiones negociadas expresadas mediante el silencio continúan siendo decisiones, tan factibles de reconstruir como cualquier otra.

Otro tanto sucede con la cuestión de la autoría individual o colectiva de la decisión, que no afectan en nada su estructura e inteligibilidad. A ninguno de nosotros se nos ocurre decir que no fue la Corte Suprema la que falló a favor de la aplicación del 2×1 en el caso “Muiña”, solo porque la votación no haya sido unánime. La “Corte Suprema” es un sujeto colectivo que toma decisiones, al igual que una asamblea constituyente. Esas decisiones de la Corte valen porque son decisiones legales, no porque sean correctas o unánimes.

Finalmente, tengo la sensación de que las críticas de Gargarella no dan en el blanco porque en los debates sobre la interpretación constitucional disentimos sobre lo que es una constitución y por lo tanto sobre lo que significa interpretar. Parecería que para Gargarella, la constitución se asemeja a un texto con conceptos abstractos que necesitan ser llenados por el intérprete de turno, y por lo tanto “interpretar” es aplicar nuestras concepciones a los conceptos constitucionales. Desde esta mirada, el pasado constituyente casi no hace diferencia práctica en relación a los problemas actuales, sino que la clave está en la identificación de la decisión moral y política correcta para nuestro tiempo.

Por mi parte, entiendo a la Constitución como un documento político y autoritativo, que viene de fábrica con muchas decisiones tomadas cuyo sentido es el de limitar las posibilidades interpretativas y que por lo tanto nosotros debemos esforzarnos por obedecer y aplicar. Por esa razón, “interpretar” en gran medida consiste en restituir dentro de lo posible el sentido del objeto interpretado. Quizás en el texto constitucional y en los debates constituyentes no encontremos todas las respuestas, pero no por eso estamos autorizados a entender a la Constitución como un objeto siempre inacabado, que necesita de las muletas del intérprete para poder caminar, una mera ocasión para dar con la respuesta que nos parece correcta.

 

Guillermo Jensen

Abogado (UCSE). Magíster en Ciencia Política y Sociología (FLACSO). Doctor en Derecho (UBA).

    

18 Respuestas para “En defensa del contexto original”

  1. roberto gargarella Responder

    Guillermo, la propuesta de interpretar conforme al “contexto original” me parece imposible directamente. Mucho más cuando (como te dije) hablamos de reconstruir el pensamiento de i) una multitud de personas, ii) que pensaban de modo muy distinto, iii) y hablaban en nombre de muchísimas otras; iv) hace 200 años!!!
    Alguien (un contextualista-originalista!) me tiene que poder decir i) qué voluntades tomar en cuenta? ii) las voluntades expresadas dónde (en la Convención, fuera, en cartas?); iii) las voluntades expresadas cuándo? (antes, durante, después, hasta cuándo); iv) las voluntades en qué nivel de abstracción (la 14 enmienda sólo para la igualdad blancos-negros, o también para género, extranjeros, etc. Es decir: un berenjenal imposible.

    Sólo para profundizar un centímetro sobre el primer punto: Hay que considerar las opiniones de todos los que participaron en la convención?, las de los que escribieron ese artículo en particular? las de todos los que escribieron artículos vínculados (el 2 y el 14, digamos)? las de los que NO participaron en absoluto en la Convención (como Alberdi) pero influyeron con el “plan original”? La de todos los críticos principales también (Sarmiento, Mitre?). Un promedio de todos? Imposible!

    Finalmente, lo que te decía, en ese berenjenal, cualquiera, con la excusa de estar “interpretando conforme al contexto” me puede decir cualquier cosa. El liberal tenderá a escoger la “combinación” de voluntades (y lugares, y tiempos) que prefiera, y otros (en este caso, sobre el art´. 2, vos pongamos) tiende a escoger la reconstrucción más afín al conservadurismo religioso. Que, todo bien, pero es una arbitrariedad, mientras no se justifique qué selección de voces, tiempos, modos, lugares, y niveles de abstracción tomar en cuenta.

    Eso, para no empezar a hablar de las imprecisiones, abstracciones y ambiguedades propias del lenguaje natural, y los valores abstractos que la Constitución eligió abrazar.

  2. Hola Roberto, la propuesta de entender a la constitución como una decisión permite, justamente, ordenar el berenjenal que mencionas. El único legitimado para ayudarme a comprender el alcance de una decisión es el autor, en este caso el constituyente. Ni Alberdi, ni Sarmiento en 1853, ni El Federalista en tanto tal fueron constituyentes, sus argumentos me pueden ayudar a comprender el contexto pero no sirven, para justificar por la decisión constitucional contenida en un texto. Si no es autor, no tiene autoridad.
    “El autor” en realidad es un sujeto colectivo integrado por varias personas, con diferencias entre ellos, pero que en algún momento deciden (por votación o por consenso) resolver esas diferencias. En el caso del artículo 2, voy tomar los argumentos de quienes lograr imponer su decisión en la redacción del artículo (Gorostiaga, Lavaysse). Zenteno, que en paz descanse, no fundamenta la decisión del art. 2. porque a pesar de ser constituyente, su posición personal no fue la que se impuso. Lo mismo sucede con una ley del Congreso o con un fallo de la Corte Suprema: Difícilmente se me ocurriría interpretar una ley en base a los argumentos de quienes se opusieron a ella en el recinto, ni intentar comprender los alcances de un fallo de la Corte a partir de la minoría disidente.
    La estructura de una decisión ordena los elementos, porque que si uno va hacia el pasado sin una estructura de reconstrucción con criterios objetivos termina cayendo en el originalismo espiritista de Scalia. Tu critica, creo entender, es muy pertinente para ese tipo de originalismo, que un poco arbitrariamente elije fuentes del pasado para fundamentar la interpretación original. En este punto, coincidimos plenamente.
    No siempre será posible reconstruir esa decisión, pero no decretaría la imposibilidad de hacerlo sin intentarlo.

  3. roberto gargarella Responder

    Gracias Guillermo, pero no es así. Tu recorte resulta, razonablemente, y para casi cualquiera, extraño: cómo no va a ser relevante, te dirán algunos, no tomar en cuenta lo que pensaba Alberdi, el “padre intelectual” de esa “decisión”? Y cómo, te dirán otros, si te interesa pensar en términos de decisión, no tomar en cuenta, especialmente, la voluntad de Urquiza (quien, explícitamente, quiso “unir los dos países” (federal y unitario)? Y cómo no tomar en cuenta que la “decisión” de escribir el art. 2, fue aceptada por los liberales a cambio de escribirlo de cierto modo, y “compensarlo” con otros artículos (incluyendo, pero no sólo, al 14)? Y cómo reconstruir todo esto que ocurrió hace 200 años, con los mínimos registros que tenemos? Y por qué yo, como ciudadano, tengo que preocuparme por lo que esa persona pensó, imaginó o proyectó, pero que decidió no escribir? (te acordás el ejemplo de dworkin: “lo contrato a usted para que elija la mejor persona para este puesto. Y ya que estamos, le cuento que mi hijo, excelentemente preparado, está postulando.” Todo indica que la interpretación contextual te lleva a decir que contrates al hijo. Pero claro que si querés hacer bien tu tarea no tenés que aceptar ese mandato, aunque tal vez sea lo UNICO que le importaba al que te contrató y dio la orden. En fin, el contextualismo de la decisión me deja en pampa y la vía (y justo frente a la hinchada de river).

  4. roberto gargarella Responder

    Envié antes una respuesta más, que no quedó registrada según parece. te decía que la “constitución como decisión” es una propuesta interpretativa muy curiosa, que “recortás” además “a piacere,” y sin darnos razones de lo que hacés. Algunos te dirían que es rarísimo que no tomes como relevante la opinión de Alberdi, el padre intelectual de esa “Constitución como decisión”; otros te dirían que es extraño que no tomes en cuenta las opiniones de Urquiza, el que “decidió” que se haga la Constitución. Otros más te dirían que es extraño que tomes esas opiniones (Gorostiaga, Zenteno) concentradas en ese artículo en particular (y no, pongamos, en los artículos que vinieron a “compensar” el dictado de ese, y por tanto lo explican). Quiero decir: todo está basado en una serie de recortes injustificables, en el que -curiosamente!- terminás quedándote con el recorte que más te interesa ideológicamente. Todo eso, por lo demás, sin entrar siquiera en otro problema, mayor aún: por qué tomar como relevante lo dicho y reflexionado en torno a ese artículo: como ciudadanos no estamos en absoluto obligados por lo que ellos pensaban o escribían, pero no incluyeron en el texto -nuestro contrato. Como en el ejemplo de Dworkin: si el patrón me contrata para que “contrate al mejor candidato” y agrega al pasar “y ya que estamos, le hago saber que mi hijo, excelentemente educado, se presenta a este puesto”, yo no tengo NINGUNA buena razón para contratar al hijo del patrón, por más que es clarísimo lo que el patrón quería, y es LO UNICO que realmente le interesaba para dar sentido al contrato que firmé.

  5. Veo muy razonable que para clarificar el alcance de los conceptos constitucionales dejemos de lado a los que no fueron constituyentes, por más interesantes que sus aportes nos parezcan. También me parece razonable que utilicemos los argumentos de los constituyentes que fundamentaron la redacción del artículo tal y como finalmente se aprobó y no la de sus detractores, a partir de los registros de las actas que nos llegaron. En el caso de las actas constituyentes argentinas, ni son tan mínimas las de 1853-1860, ni son escasos los registros de la reforma de 1994, por ejemplo. Vos te niegas a utilizar esas fuentes para la interpretación, pero esa es una decisión tuya que se apoya en tus convicciones personales sobre la interpretación. Si quisieras utilizarlas, las fuentes están muy a mano.
    Usar a cualquier autor, de cualquier contexto, haya sido constituyente o no, para clarificar los alcances de un artículo es verdaderamente arbitrario. El pensamiento constitucional de Alberdi y Sarmiento es muy relevante para conocer y comprender la ideología y la política que todo acto constituyente fundacional supone, pero no tiene fuerza normativa. Sus aportes sirven (y mucho) para el conocimiento académico, no para fundamentar el sentido de la constitución en un fallo de la Corte Suprema. Tampoco los libros de doctrina, por mas buenos que sean, reemplazan al constituyente. Pensar lo contrario torna superfluas a las asambleas constituyentes y a las constituciones, ya que si no estamos obligados por lo que los constituyentes decidieron (la constitución) entonces todo está permitido y solo puedo echar mano al razonamiento moral para interpretar la constitución, que es finalmente tu propuesta.
    En la entrada he usado el ejemplo del art. 2 porque fue el que utilizó Pedro, pero la propuesta se aplica a cualquier artículo, porque justamente busca eliminar los recortes ideológicos del sujeto (intérprete), reconstruyendo al objeto (constitución). Todavía no me explicaste porque mi reconstrucción de los art. 2 y 14 es arbitraria, y cual sería una reconstrucción alternativa mejor.
    Reconstruir las decisiones constitucionales implicará, muchas veces, que el sentido de la constitución no se ajuste a mis preferencias políticas y e ideológicas. Bueno, es el precio a pagar para tener sistemas institucionales como el derecho, que establece reglas que tenemos que obedecer aunque no nos gusten. Si la constitución y las leyes son meros textos con conceptos “que no nos obligan”, entonces la constitución y las leyes no tienen ninguna autoridad y son literatura.
    A partir de tus trabajos sobre teoría política e historia constitucional, me sorprende tu crítica a una propuesta tan básica como la que hice en la entrada: Las constituciones son políticas, tiene ideología, son frutos de batallas y acuerdos y por lo tanto sus cláusulas no son cáscaras vacías, los argumentos de los constituyentes que defendieron y redactaron esas cláusulas son fuente privilegiada para conocer el sentido de las mismas. Podrá decirse que es una propuesta muy clásica y minimalista, no que es “extraña”.
    Entiendo que lo decisivo de tu postura es la negación a dejarte “atar” a fundamentos (históricos en este caso) que buscan limitar la subjetividad del intérprete. Leo tus críticas a mi propuesta en parte como una defensa de esa opción, cuyo resultado es una abierta politización partisana de la interpretación constitucional. Bueno, aquí tenemos un genuino desacuerdo.

    Abrazo

  6. roberto gargarella Responder

    Hola estimado Guillermo, creo que todavía estamos en la etapa del malentendido, no del desacuerdo. Me resulta raro que sigas dividiendo el mundo entre los que “no están interesados en limitar la subjetividad del intérprete” (nosotros), y los que “atan” al intérprete a un sentido preciso (vos y dos más). Todo lo que te estoy diciendo es que ese tipo de distinciones son bastantes ridículas. Por qué? Porque todo lo que me proponés vos se basa en recortes completamente arbitrarios de la realidad. La propuesta de tomar lo dicho por los constituyentes pero “no a Alberdi”, o a Sarmiento, o a Urquiza, o a los participantes de Convenciones previas, que redactaron enteritos ciertos artículos luego incorporados en la Convención de 1853, no la toma UN SOLO originalista/contextualista que esté por tus cercanías: ni el ilustrado ni el no-ilustrado. Por qué? Porque entienden que es completamente arbitrario sacar de juego, como hacés, a esos testimonios. Lo único que te digo es que tu tipo de originalismo se basa en recortes abitrarios, que podés tratar de defender de modo más o menos plausible, pero que son siempre vulnerables a la idea de “y por qué esta voz sí, y no tal otro testimonio?” Te doy un ejemplo de la Convención del 94: Alfonsín da un reportaje al diario El Litoral, sobre la incorporación de tratados internacionales; mientras Barra visita el programa de Mirtha Legrand y habla de lo que están escribiendo sobre el aborto; mientras Rosatti cuenta en un off the record lo que va a proponer sobre los derechos del consumidor; mientras García Lema, dos años después, cuenta en un programa de chimentos lo que quiso hacer con los “nuevos derechos”. Esos testimonios pueden ser decisivos para darle marco a un artículo, y entender las razones contextuales del mismo, pero a) me parece ridículo pedirle a la ciudadanía comprometida con la Constitución, que para saber si tiene derecho al aborto tenga que prender la tele cuando en el programa de chimentos aparece García Lema anunciando que va a revelar lo que dijeron en la sesión respectiva (es una metáfora para decirte lo insólito de esa posición, y dónde coloca al ciudadano); y b) decirme “tal testimonio entra obviamente,” “tal otro no”, forma parte del recorte arbitrario que vas a hacer, y que nunca vas a poder justificar apropiadamente. Por eso, mi conclusión es que éste camino interpretativo a) es particularmente enredado/imposible; b) me resulta insólito que pienses que somos “nosotros” los que dejamos la interpretación librada a la voluntad del intérprete, mientras que vos “sujetás el sentido de la Constitución,” cuando lo que estás proponiendo se parece tanto al “cualunquismo ilustrado”: pura subjetividad del intérprete que dice que no interpreta, pero que mientras tanto toma como relevante tales testimonios mientras elimina tales otros.

  7. Sin duda mal entendiste mi propuesta y es un poco burdo que sugieras que hay que tomar como fundamento de una cláusula lo que un constituyente dijo en un programa de chimentos, porque justamente el criterio de reconstrucción de la decisión es institucional (un constituyente actuando como tal, en el seno de una Asamblea Constituyente), porque interpretar autoritativamente una norma es un acto institucional. El recorte se justifica institucionalmente,lo que es bastante obvio si vivimos con instituciones. Para saber si existe el derecho al aborto hay que leer el Boletín Oficial y cotejar si es una ley vigente. ¿Cual es la alternativa Roberto, si no es el texto de la constitución y los fundamentos del constituyente? ¿Si no es la “literalidad de la ley” y el legislador, quien entonces?
    No termino de comprender tu crítica porque no das alternativas, con el agravante que en un régimen democrático, la constitución y la ley expresan decisiones democráticas que no puedo modificar “interpretándolas” según la presión mediática, los pañuelos de colores, las necesidades políticas o mis sentimientos y creencias personales. Puedes repetir 100 veces la acusación de que mi propuesta es arbitraria, pero si no lo demuestras y le contrapones una alternativa concreta nos vamos a quedar estancados en la argumentación.
    En democracia, mas importante que poner en cuestión lo que la constitución establece, es discutir qué constitución y qué leyes queremos. Eso es lo hace una comunidad por medio de sus representantes en una convención constituyente y en el Congreso. Ser fiel a esas decisiones es hacer efectiva la democracia.
    Abrazo

  8. roberto gargarella Responder

    Guillermo, justamente ése es el punto: llamás “burdo” que proponga que busques el sentido contextual a partir de lo que dice un constituyente en un programa de tv, pero eso es exactamente lo que pasa(ba) cuando se busca(ba) el sentido de lo dicho por Madison en una carta que se le encuentra perdida en su escritorio. Eso lo hacen siempre jueces y doctrinarios originalistas-contextualistas. No es tan “burdo” sino propio del camino que proponés. Vos decís ahora “no, sólo lo que dicen DENTRo de la Convención”, pero acá el problema sólo lo pusiste en otro nivel: si el sentido lo tengo que ir a buscar 200 años atrás, en materiales escasísimos, no entiendo bien por qué no puede buscar “apoyo” en material externo como las “cartas.” Lo único que me interesa es decirte que acá es donde vos te quedás en falta, porque tenés que justificar un “recorte” que es muy raro (sólo lo dicho EN EL PASADO; CUANDO SE ESCRIBIO LA CONSTITUCION, por LOS CONSTITUYENTES, Y DENTRO DE LA CONVENCION). Cada uno de esos pasos, que me resultan extraños (y así a cualquier originalista que conozco), debe justificarse. Tu argumento parece ser “es obvio, tiene que ser lo que digan institucionalmente”, pero eso no es nada obvio (para ningún originalista-contextualista) que te puede decir: “busco FUERA porque los materiales con los que contamos para saber el pensamiento de los Gorostiaga et al, expresado dentro de la Convención, es muy escaso para entender el sentido de lo que dijeron.” Por eso, insisto, tu recorte no sólo suena raro en términos originalistas, sino que merece una justificación que no tiene. Imaginate que Zenteno hubiera escrito una carta, aclarándole a un amigo, cuál fue la discusión que tuvieron, con todos los detalles, sobre el artículo 2. Vos vendrías ahí a decir “no, porque no es una comunicación institucional”, cuando en verdad te permite entender perfecto el sentido de lo dicho. Ahí se nota que tu recorte es por completo arbitrario. Pero el punto es mayor: se trata del problema del originalismo, que se encuentra con mil fuentes de alimentación posibles y opuestas, y no tiene herramientas teóricas para frenarle la puerta a ninguna, salvo a partir de declaraciones arbitrarias (NUNCA LO DICHO FUERA DE LA CONVENCION; NUNCA LO ESCRITO POR ALGUIEN NO CONVENCIONAL, etc.). Pura discrecionalidad del intérprete, finalmente

  9. Me parece que construyes un hombre de paja respecto de la imposibilidad de ir al pasado a buscar el sentido de la constitución, so pretexto del “berenjenal” y los “escasísimos materiales”. Desde tu mirada, sería casi imposible hacer historia social siquiera, pues nunca podríamos reconstruir las decisiones políticas de Belgrano, San Martín, etc. Ni que decir de la historia Antigua…. Tu critica a la imposibilidad de reconstrucción del pasado es insostenible y contradictoria con muchos de tus trabajos, en donde por ejemplo críticas el pacto liberal-conservador del constitucionalismo latinoamericano del siglo XIX.
    El ejemplo que introduces de Gorostiaga y Zenteno es excelente para mostrar como mi propuesta puede ordenar el “berenjenal”: supongamos que encontramos la carta de Zenteno en la que explica al amigo que en realidad el pensaba igual que Gorostiaga, pero un Obispo lo presionó para defender una mas robusta presencia de la Iglesia Católica en el texto constitucional. La carta me permite entender que la discusión sobre el art. 2 fue objeto de presiones de diversos sectores, que a algunos constituyentes les hizo cambiar su posición personal sobre el tema. Nada nuevo en la historia de las asambleas constituyentes y las decisiones políticas en general. La carta me ayuda a reconstruir el contexto general en que se realizó el debate, pero no reemplaza ni cambia la manera de reconstruir la decisión que se tomó al aprobar ese artículo y la constitución: los argumentos válidos a favor y en contra del art. 2 siguen siendo los esgrimidos por los constituyentes en el Congreso, porque el objetivo no es reconstruir la psicología personal de cada constituyente, sino los argumentos que fundamentaron la decisión, hayan sido enunciados de manera honesta, pragmática o hipócrita. Hacer piscologismo de hombres que se reunieron hace 200 años es una empresa intelectual que muy probablemente termine forzando interpretaciones sin evidencia empírica.
    Es extraño que llames “recorte arbitrario” a la reconstrucción de una decisión institucional, por medio de argumentos institucionales y mas extraño aún me resulta que me achaques que “se trata del problema del originalismo, que se encuentra con mil fuentes de alimentación posibles y opuestas, y no tiene herramientas teóricas para frenarle la puerta a ninguna, salvo a partir de declaraciones arbitrarias”. Bueno, la propuesta del originalismo-contextualista que hago propone las herramientas teóricas para ordenar las fuentes, jerarquizarlas y estructurar un camino plausible para comprender una cláusula constitucional. Como ya te dije, esta crítica esta bien dirigida a otros modos de entender el originalismo, pero difícilmente sean aplicables a mi propuesta.
    En tus críticas, atacas al mismo tiempo la posibilidad genérica de reconstruir el pasado y mi propuesta puntual de reconstrucción. Otra vez te pregunto ¿Cuál es tu propuesta superadora para interpretar la constitución sin tomar la “literalidad” del texto, los argumentos de los constituyentes y los procedimientos institucionales? Bajo estas premisas, la consecuencia necesaria es que el campo interpretativo se ensancha a partir de factores externos (la plaza, los pañuelos, el consenso social, el activismo político, el “test de la mirada”) a la vez que la constitución como decisión empequeñece. ¿Para que tenemos una democracia constitucional si las constituciones y las leyes, aunque sean claras, pueden cambiarse “interpretándolas”? ¿Para que deliberar bajo instituciones si, al fin y al cabo, esas decisiones pueden ser cambiadas so pretexto de “interpretarlas”? La plasticidad interpretativa que sustenta tus críticas debilita la democracia, porque hace que las decisiones democráticas sean totalmente dependientes de “interpretaciones” sin anclaje institucional. En otras palabras, una democracia a medias.

    Abrazo

  10. roberto gargarella Responder

    Bueno, gracias Guillermo, pero ya me cansa un poco la imposibilidad de avanzar un paso en la discusión, porque pateás afuera o me pedís cuál es mi teoría (la tengo y la describí más de una vez, pero repito: no es necesaria para criticarte. Puedo responder “no tengo teoría alternativa,” y mi crítica a vos seguiría en pie. Si querés, que baste con esto: como diría Waldron, te podría decir que “dados nuestros desacuerdos interpretativos inerradicables, tenemos que pasar de la pregunta del cuál (cuál es la mejor teoría interpretativa) a la pregunta del quién (quién interpreta). En todo caso, mi crítica a vos es independiente de todo esto, y es un problema que insistas con esta pregunta, como si dijera algo que reparase los problemas de tu originalismo. En esta respuesta, volvés a pisar el palo del historiador: la empresa de reconstruir la historia no tiene nada que ver con la de la interpretación constitucional, porque esta última se refiere a deberes jurídicos- derechos-obligaciones, y hacen un llamado al uso de la coerción estatal. Los desacuerdos con el historiador no me importan en absoluto: leo otro libro, si me aburro lo dejo para siempre. En la tarea de intepretación constitucional, nos jugamos si vas preso o si quedás libre. Y ahí, el cualunquismo originalista (“tomo esta fuente pero no la de al lado, tomo esta carta pero no hasta tan lejos, tomo este testimonio del que participó, pero no el del autor intelectual que no participó en la asamblea”) me parece inaceptable: que nunca nadie ejerza la coerción en nombre de esa arbitrariedad. Frente a la arbitrariedad disfrazada de técnica interpretativa, siempre será preferible, si querés que te diga, el diálogo democrático, procedimentalmente ordenado.

  11. Bueno Roberto, respondí basándome en tus observaciones, no creo haber tirado la pelota afuera, sino que me esforcé en intentan clarificar aspectos que en una entrada no hay espacio para desarrollar. Obviamente tenemos un desacuerdo sobre el lugar de la historia en la interpretación constitucional, la posibilidad de reconstruir la decisiones constitucionales, etc, pero no creo que sea fácil pasar al siguiente punto como pediría Waldron: no puedo desligar las características del objeto interpretado de la discusión sobre cual es la mejor teoría interpretativa, ni del debate de quién y cómo se debe interpretar la constitución. Es muy poco útil discutir métodos sin tener el cuenta el objeto, porque se confunden los ejes de la discusión. Es por eso que no fue ninguna chicana el pedirte que bosquejes tu propuesta respecto de como sí se debería interpretar la constitución, para lograr hacer mas inteligibles los supuestos que nos diferencian. Sin esos supuestos, no podrías hacer ninguna cítrica porque nadie puede criticar válidamente apoyado en el aire.
    Creo que la tarea de la historia no es tan menor: es relevante saber si existió el Holocausto, o comprender los procesos históricos que desembocaron en el stalinismo. Ahí también se juegan cosas importantes, como el banalizar o justificar la muerte de seres humanos.
    De mi parte solo quiero decir que las discusiones tienen sentido si existe la verdad, por lo tanto mi propuesta teórica tiene que esforzarse en buscar respuestas correctas (en la historia en general, en la interpretación constitucional). El “desacuerdo razonable” es muchas veces una muletilla que relativiza esa búsqueda, por eso me quedo con la reflexión de Atria de que “la idea de esa corrección es constitutiva de nuestras prácticas jurídicas”. Sino, parece que todo vale.
    Bueno, muchas gracias por el diálogo extendido y las críticas realizadas.
    Abrazo

  12. Muy interesante debate. Jensen y Gargarella plantean dos opciones completamente opuestas: o bien la Constitución (como decisión) debe ser entendida únicamente con un enfoque originalista-contextualista, o bien esa Constitución (como norma jurídica) siempre debe ser entendida desde un interpretativismo que ponga luz entre las ambigüedades de todo el texto constitucional. Creo que el originalismo (en su versión contextualista) como primer abordaje del texto, habla de una vocación de reconocer el valor de la decisión del constituyente; y que ante la insuficiencia del texto (como sinónimo de su ambigüedad, de sus lagunas, así como de su falta de adecuación al estándar de justicia de la época), resulta necesario un enfoque interpretativista que no implica desconocer la decisión del constituyente, sino por el contrario, cumplir con su mandato más profundo, el de hacer justicia en el caso. De lo contrario, algunos valores constitucionales fundacionales carecerían de sentido. La circunstancia de que la ambigüedad del texto constitucional aparezca seguramente en los temas más complejos, no invalida la existencia del enfoque originalista, que sirve como “ancla interpretativa”, en tanto instrumento que brinda seguridad pero no inmoviliza. La aplicación de uno u otro criterio, por cierto, debe resultar de su razonable justificación en cada caso, y pueden ser parte de la construcción de la solución más justa. Las decisiones judiciales fruto del enfoque interpretativista son, a veces, el inicio de un proceso que culmina en la reforma constitucional. Aprovecho la oportunidad para saludar cordialmente a Guillermo.

  13. Gracias por el comentario Diego. Preferiría que las reformas constitucionales sean el resultado de debates políticos de la sociedad, canalizados en los espacios políticos institucionales, y no de un fallo judicial (por afín que sea a mis preferencias)
    Abrazo

    • Estoy de acuerdo Guillermo. Me refería a que en algunas oportunidades los fallos judiciales que implican una interpretación del sentido de la Constitución en su actual contexto (¿hay allí también un tipo de contextualismo?) dan a la sociedad la oportunidad para que se produzcan esos debates políticos, en los espacios institucionales. La experiencia dice que distintas maneras del “bloqueo” de esos debates, encuentran solución ya sea por el interés egoísta de sus protagonistas, o por la “disrupción” de un fallo que sea entendido como justo por la sociedad. También, por supuesto, por fallos que no sean disruptivos, y principalmente por la propia necesidad de adecuación del texto constitucional a las concepciones de la época.

  14. roberto gargarella Responder

    Gracias diego, pero me apena un poco que después de un ida y vuelta gigante (unos 10 giros) tomes la posición que defiendo como la presentaba guillermo en el paso 1. No creo que haya margen para insistir en lo que hasta ahora no supe dejar en claro: no defiendo el “interpretativismo” que “ponga luz” en las ambiguedades. Entre otras cosas, porque interpretación es lo que hacemos todo, todo el tiempo, cuando nos encontramos frente a valores, por ejemplo (pongamos, libertad e igualdad) y no porque sean ambiguos, sino porque no se ha definido su contenido constitucional. Y tampoco la idea es “entonces lo leo a su mejor luz”!!! Esa es una versión simplificada e incorrecta de lo que quienes hablaron del tema (típicamente dworkin) dijeron sobre la cuestión (se trata de “reconstruir las prácticas que la comunidad a lo largo del tiempo, etc. etc.). Pero en fin, veo que es inútil explicar, porque no se entiende lo que digo. Ojalá para algunxs haya servido el debate, de todos modos

  15. Roberto, agradecido por tu respuesta. Acepto la crítica, ya que toda etiqueta es injusta, salvo que se la adjudique uno mismo. Me referí a tu posición como “interpretativismo”, y en rigor de verdad no hiciste más que criticar el enfoque originalista, marcando sus inconsistencias, y sin describir uno alternativo. Suscribo que interpretar es lo que hacemos todos, todo el tiempo, y comparto la necesidad de interpretación de valores como la libertad y la igualdad, entre otras cuestiones, por no estar definido su contenido en el texto constitucional. Pero no creo es que sea necesario descartar desde el inicio un abordaje originalista-contextualista, que justifique la “selección de voces, tiempos, modos, lugares y niveles de abstracción a tomar en cuenta”, de modo de salvar las inconsistencias que describiste. Si la constitución es una norma fundamental, que en nuestro caso es sancionada por un poder constituyente, órgano diferenciado de los poderes constituídos, al interpretarla deberemos hacer el esfuerzo de comprender -también- el sentido que la norma tuvo al momento de su sanción (cuestión que se complejiza por las adiciones que su sistema axiológico recibe con cada reforma) y así integrar, descartar, completar o modificar ese sentido, junto con el que razonablemente tiene la norma al momento de su aplicación. No defiendo un enfoque “estático” en absoluto, sólo trato de llamar la atención sobre los límites de una hermenéutica constitucional que respete la soberanía popular. El enfoque histórico, así como uno que fundadamente de cuenta del contexto original, pueden servir en algunos casos como base para ello. A la tensión entre constitución y democracia, podemos agregar la existente entre razón y legitimidad popular.

  16. roberto gargarella Responder

    Bueno Diego, esto es una cosa muy distinta. Dejamos atrás entonces lo que parecía el centro: la idea esotérica para mí, de “interpretativismo”, la idea de que la interpretación sólo es necesaria frente a ambiguedades del texto; la idea boba que se viene presentando sobre “mejor luz” (una idea que nadie nunca defendería ni defendió). Dejando eso atrás, la discusión ahora es más interesante. Ahí lo que te diría es lo siguiente: a mí la historia me importa, el respeto al pasado también, el intento de comprender lo ocurrido en la convención también. Pero resulta -es lo que le decía a Guillermo, sin éxito- que una cosa es si somos historiadores (y entonces proponemos nuestras lecturas, con enfoques nuevos, y buscando nuevos elementos “reveladores” del contexto y del pensamiento de los antecesores: una carta nueva, un discurso no leído, un testimonio que se había perdido (en el futuro será el whatsapp de tal o cual); y otra cosa es si somos intérpretes del derecho, y tenemos con nosotros el poder de dejar preso a alguien por nuestra peculiar interpretación de la idea de privacidad, o de dejarla libre por otra lectura. Frente a eso, el jueguito que era divertido entre los historiadores, ya deja de serlo. Ahora diría dos cosas: 1) si voy a buscar material, de hace 200 años, en una convención que se caracterizaba por las posiciones contrapuestas, la tarea aparece como ilevantable desde el inicio: voy a tener poquísimo material, contradictorio, y ningún buen criterio para decir “corto acá, y hasta acá tomo” -un criterio capaz de meritar uso en un juicio donde alguien puede perder la libertad. en segundo lugar, 2) diría que aún si pudiéramos pasar la barrera 1 (que entiendo no podemos superar) tenemos que responder a la pregunta de fondo: de dónde salió que debe ser material relevante para ver el significado de la idea de privacidad la idea de privacidad de estaba en la cabeza de nosequién hace 2oo años? La constitución dice “privacidad” y no “privacidad según Gorostiaga y ferré.” Yo, como ciudadano responsable, estoy atado a la Constitución, y no a la cabeza de gorostiaga. No nos debemos a ninguno de ellos, no estamos atados por ninguno de ellos. Yo ESE contrato no lo firmé, y vos tampoco, y guillermo tampoco

  17. Hola Diego, muy bueno tu aporte. Recupero particularmente la noción de “ancla” y tu preocupación por “llamar la atención sobre los límites de una hermenéutica constitucional que respete la soberanía popular”. Desde luego, la modesta propuesta que esbocé sostiene que la constitución no es una cáscara vacía y que viene de fábrica con muchas decisiones tomadas, no que todo caso constitucional del 2018 pueda resolverse automáticamente leyendo los debates de 1853. La pretensión del originalismo en general y de mi propuesta en particular es, justamente, establecer el marco de posibilidades y los límites para la interpretación, para que no existan fundamentaciónes de fallos en 2018 que nieguen o tergiversen la constitución. Dada esa pretensión y los recientes fallos de la CSJN, voy perdiendo por goleada.
    Al igual que vos, veo el problema de la interpretación muy ligado al de la democracia, puesto que resultan evidentes los peligros que para ella acarrea la creatividad interpretativa, cualquiera sea su fundamento.
    Aquí retomo la noción de “ancla” y tu diálogo con Roberto. Aún asumiendo el paréntesis que propone Roberto sobre el punto 1, la cuestión respecto de donde sale la idea de que la argumentación de los constituyentes nos obliga hoy, se responde muy sencillamente: de la constitución. Porque queremos entender la constitución y porque ella contiene decisiones trascendentes y que son objetivas (en tanto independientes de mis preferencias), es que vamos al pasado. No es importante lo que pensaba Gorostiaga sobre la libertad de cultos, sino lo que hizo como constituyente y los argumentos que informaron la decisión que finalmente se tomó. En otros artículos hubo otros argumentos “ganadores” de otros constituyentes. Si quiero interpretar la constitución, mejor ir a los argumentos de los autores para excluir interpretaciones inconsistentes con la decisión original (por mas básica y abierta que haya sido su redacción).
    Una cuestión muy interesante que surge de tu comentario y de la que no logré convencer a Roberto es que, independientemente de si es el constituyente o una manifestación en la plaza lo que fundamenta un fallo de la CSJN en un caso concreto, toda interpretación tiene como pre-condición que el objeto interpretado sea (de alguna manera) diferente del sujeto interpretante. Para no ser arbitraria toda interpretación necesita un “ancla”, que es lo que Roberto no termina de visibilizar. Es claro que el “ancla” originalista no le convence, pero no queda claro cual es la alternativa. Si lo que la constitución “es” resulta indistinguible de lo que “yo creo que la constitución es”, pues la constitución como artefacto cultural común a una comunidad no existe. El efecto concreto es que se borran las fronteras y la constitución deja de ser algo común, compartido, un “nosotros” institucionalizado, para convertirse en el reflejo de mis preferencias subjetivas. Como bien señala Atria, a Dworkin le pasó siempre lo mismo: casualmente lo que él defendía como decisiones correctas de la Corte Norteamericana coincidían con sus preferencias políticas. Dworkin no era deshonesto, solo que su teoría de la “interpretación creativa” hacía que el guante y la mano sean indistinguibles. Tipo con suerte si los hubo.
    La crítica de que “yo no firmé ese contrato” la veo mas difícil de aplicar a los argumentos de los constituyentes (son la base del sistema institucional) y bastante mas fácil de aplicar a los fundamentos “sociológicos” de varios interpretaciones constitucionales (la plaza, el consenso del Nunca Más, etc). En algún sentido, yo nunca firmo un contrato con mis propias manos, sino que delego en los representantes (constituyentes, legisladores, gobernantes) esa rubrica. La firma del contrato en democracia es institucional, porque no puede ser de otra manera. El “nosotros” inter-generacional que implica toda constitución me lleva a aceptar decisiones tomadas por otros, mucho tiempo antes. Esa misma institucionalidad me posibilita ser parte de nuevas decisiones, para lo cual hay que reformar la constitución y no interpretarla.
    Abrazos

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