Quaestiones

La interpretación constitucional: un debate ausente

La designación del Dr. Carlos Rosenkrantz como presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desnudado una realidad preocupante, a la que se le presta poca atención en círculos académicos. Entre las variadas críticas, se ha hecho especial hincapié en su perfil técnico, por oposición, supongo, al carácter político de su antecesor en el cargo. Llama la atención que se destaque un aspecto que debería ser característica común a todos los jueces. En efecto, la función del juez es aplicar el derecho y eso constituye una función técnica, es decir, una que requiere los conocimientos especiales de una ciencia o arte.

Lejos de ser un detalle, destacar críticamente esa característica es una muestra de la nula relevancia que se otorga en nuestro país a las teorías de interpretación del derecho y, particularmente, en el marco del control judicial de constitucionalidad. A diferencia de los Estados Unidos, en los que existe un profundo debate acerca de cómo debe interpretarse la Constitución, en nuestro país impera una suerte de escuela del derecho libre vernácula, que autoriza a los jueces a decidir como lo crean más conveniente, con independencia de lo que diga el texto constitucional. Más allá de mi aversión por esa forma de interpretación, lo concreto es que en nuestro país este tema casi no se analiza. Los estudios acerca de la interpretación constitucional son, en su gran mayoría, meramente descriptivos: se limitan a enumerar los distintos métodos utilizados por los jueces, pero sin el menor atisbo de crítica o de análisis acerca de cuál es el más adecuado para interpretar la Constitución.

Hay una extendida aceptación de esta realidad y son pocas las voces que la cuestionan. Es como si todos nos hubiéramos convertido en realistas jurídicos norteamericanos y consintiéramos sin mayor dificultad o cuestionamiento, que los jueces no deciden aplicando el derecho, sino en función de lo que ellos consideran que es la solución justa para el caso. Los argumentos legales solamente se acomodan a la solución del caso con posterioridad. Sin embargo, una cosa es describir la realidad, que tal vez se ajuste a los postulados del realismo jurídico norteamericano, y otra es admitir pacíficamente que esa sea la manera adecuada y válida de aplicar el derecho.

Hemos convertido al Poder Judicial en una especie de juez Hércules de Dworkin (aquel que siempre llegaba a la respuesta correcta), pero con la particularidad de que en este caso los Hércules locales no tienen ni el tiempo, ni el acceso, ni, en algunos casos, el conocimiento del ideal (que no real) dworkiano y, por ende, rara vez llegan a la solución “correcta”. Todo ello dejando de lado que esa supuesta respuesta correcta, si no se apoya en las disposiciones de la Constitución, deja de ser correcta y se transforma en la proyección del pensamiento jurídico propio del juez a un caso concreto. Antonin Scalia decía con razón que estos son los jueces del common law, interpretando una norma ajena a ese sistema, tal como lo es una constitución escrita, pero infinitamente más poderosos que lo que los antiguos jueces del common law pretendían ser, ya que incluso aplastan el derecho escrito sancionado democráticamente.

Esta indiferencia por el texto de la Constitución y de la ley se disfraza con distintos ropajes. Desde la invocación de un conjunto de valores, pasando por la valoración social, hasta llegar a la complacencia por una corriente de opinión supuestamente mayoritaria, o a la Constitución como orden de valores. Esta última concepción, muy en boga en la actualidad en nuestro país a caballo del neoconstitucionalismo, tiene su origen en los escritos de Rudolf Smend anteriores a la Segunda Guerra Mundial. Lo que se soslaya es el sustrato profundamente autoritario de esa teoría, que sustituye el derecho sancionado democráticamente, por valores que, en la mayoría de los casos, son simplemente la aplicación del parecer personal del juez. Teorías muy similares sostuvieron los teóricos del derecho nacionalsocialista, como por ejemplo Karl Larenz, quien afirmaba que la renovación del derecho alemán por el nacionalsocialismo debía cerrar la grieta entre el pueblo y el derecho, de manera tal que éste reflejara la visión moral de aquél. Era tarea de los jueces aplicar la visión moral del pueblo con independencia de lo que dijera la letra de la ley.

Lo que nadie explica es cómo se determinan esos valores o visiones morales y quién les ha dado fuerza obligatoria. También se soslaya que, a través de esas interpretaciones, el juez se libera del derecho y asume una función creadora que no le corresponde. El Poder Judicial no tiene el rol de custodio moral de la República, sino de custodio de la Constitución, que es una norma escrita, de la cuál surge la autoridad de los jueces para decidir casos. Los valores, en tanto no positivizados en el texto de la Constitución o en alguna norma inferior, son irrelevantes a los efectos de la solución de un caso concreto. Si alguien quiere que la legislación refleje valores, debe acudir al Congreso y no a los jueces. Pretender suplantar la decisión del Poder Legislativo por la decisión de los jueces, a quienes la Constitución no ha dado ese rol, es profundamente antidemocrático. Al asumir ese rol, los jueces violan el juramento que prestan “de desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución”. La “justicia” se hace aplicando la Constitución y la ley, no principios morales que no se encuentran en ellas.

Como indiqué anteriormente, la ausencia de debate en nuestro país ha hecho que esta deformación del sistema haya sido aceptada dócilmente. El juez que actúa como juez, es decir aplicando el derecho con independencia de sus convicciones personales o de lo que pueda querer la opinión pública, es tildado de juez técnico, como si eso fuese una capitis deminutio. Lejos de serlo, es el cumplimiento de la función propia del juez. Como recordaba Boffi Boggero, olvidar que la verdadera función de un juez es la aplicación del derecho, incluso cuando eso se hace con los mejores propósitos, “permite muchas otras veces que se use el precedente con el pretexto de la justicia y el real designio de la arbitrariedad. Se abre de ese modo […] el camino de la estructura totalitaria al no dictarse fallos como lo quiere nuestra organización constitucional y como lo exige el juramento prestado por los jueces al asumir sus elevadas funciones”.

Ricardo Ramírez Calvo

Profesor de Derecho. Universidad de San Andrés.

    

24 Respuestas para “La interpretación constitucional: un debate ausente”

  1. Comparto el comentario. Agregó que, en el caso de los jueces de la CSJN, si bien son jueces, también son cabeza de un “poder” del gobierno. Entonces x sus decisiones también se marcan políticas públicas (fallo FAL, Halabi, etc) e incluso corrientes políticas (“fallo” M.R.E. -Fontevecchia-). Por lo demás el tema de los valores es complejo, ya que, en lo personal, creo q son subjetivos y por lo tanto apelar a ellos es casi como apelar a lo que “me gusta”. Es cierto q los constituyentes a partir de valores q estiman importantes diagraman las constituciones (valor libertad o valor igualdad, pueden llevar a sistemas liberales o socialistas, respectivamente, según se exsacerben), pero la función del juez está en todo caso en respetar esa valoración que el constituyente hizo y luego la que el legislador siga en consecuencia. El valor que el juez tenga no debería influir en la decisión, sino que debería -aun contra su sentir- adoptar el determinado por la Constitución y el legislador.
    Aunque, cómo sabemos, estas cosas no suceden a menudo y se impone la valoración personal sobre la legal (por ejemplo: “interés superior del niño”, que depende del juez de turno, y a veces contra la opinión de los padres).

    • Ricardo Ramírez Calvo Responder

      Estimado Omar:
      Muchas gracias por sus reflexiones. Coincido en casi todo con Ud. Sin embargo, me permito señalar que el ser cabeza de uno de los tres poderes no habilita a la Corte Suprema a marcar políticas públicas fuera de lo que son sus atribuciones. No son los jueces a quienes la Constitución atribuyó la fijación de políticas públicas, sino la decisión de “causas” judiciales. Es precisamente ese erróneo concepto de que el Poder Judicial (y la Corte Suprema, en especial) debe fijar políticas públicas allí donde el Poder Legislativo y el Ejecutivo no lo han hecho o lo han hecho de una manera que no gusta a los jueces, el que hace que los jueces asuman un rol que no les corresponde. Cuando el Poder Judicial reemplaza a los otros dos poderes, lo que en realidad se reemplaza es la decisión democrática por una decisión antidemocrática.
      Un cordial saludo.

  2. Es una falencia de nuestra práctica jurídica en general, que la CSJN podría—si quisiera—empezar a resolver. De todas formas, no se si el debate ha estado enteramente ausente: hace unos años hubo un intercambio entre Sagües y Gargarella sobre el tema, sobre la “alquimia constitucional”. El primero señalaba el arsenal interpretativo en un cuidadoso trabajo histórico con base en los precedentes de la Corte; el segundo señalaba los problemas normativos de ese “cualunquismo” y sugería algunas posibles líneas. Yo creo que la Corte debería tomar esa caja de herramientas y tratar de ordenarlas léxicamente. No es fácil, no es ninguna “bala de plata” pero valdría la pena.

    Lo de Gargarella era esto: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3015/6.pdf

    • Ricardo Ramírez Calvo Responder

      Estimado Ramiro:
      Gracias por comentar la nota. El artículo de Gargarella dice precisamente lo que yo sostengo en esta breve nota: que no hay debate, sino trabajos descriptivos. Obviamente, el trabajo de Gargarella, que es un artículo de doctrina profundo, no es comparable a una muy breve nota en un blog y lejos estoy de querer asimilarlos. Pero él es uno de los pocos (hay otros) que han manifestado la misma preocupación respecto de la ausencia de un análisis crítico sobre la interpretación constitucional. El trabajo de Sagüés no es parte de un debate, ya que es exclusivamente descriptivo. Esto no implica una crítica, sino una descripción de la realidad. El propio Gargarella lo señala, cuando dice que Sagüés omite someter a un análisis crítico los hallazgos que enumera en su escrito.
      Un cordial saludo.

  3. Tampoco comparto la nota. parece mas insulto a todos los jueces del pais como si t9dos obraran iguales y solo el monte del olimpo juridico argentino quedaria e Talchano y Tucumán.

    • Ricardo Ramírez Calvo Responder

      Estimado Dr. Llugdar:
      Me alegra mucho que un juez de un importante tribunal se sume al intercambio de ideas. Sin embargo, no logro entender en qué parte de la nota hay un insulto a algún juez, mucho menos a todos los jueces del país. En ningún lugar digo yo que todos los jueces decidan igual (de hecho digo lo contrario) y mucho menos contiene mi nota un insulto hacia alguien. En el peor de los casos, podría ser una crítica hacia aquéllos jueces que deciden de acuerdo con sus convicciones personales, pero ciertamente una crítica a una idea lejos está de ser un insulto.
      Mucho más me sorprende que me impute sostener que el monte del Olimpo jurídico argentino esté en el Palacio de Tribunales. La visión crítica que expongo está dirigida esencialmente a muchas interpretaciones que ha hecho la Corte Suprema a lo largo de toda su historia, en las que ha dejado de lado el texto de la Constitución.
      Pero ni siquiera es ese el tema de la nota, sino la ausencia de un debate respecto de la interpretación constitucional, lo cual hace que se eluda el tema. Se puede sostener que los jueces deben interpretar la Constitución a la luz de las convicciones morales imperantes en la sociedad al momento de emitir sus decisiones, incluso si eso es contrario a la letra de la Constitución. A mi juicio esa es una teoría errónea y estoy más que dispuesto a debatirlo, porque lo que pretendo es fomentar ese debate que en la Argentina no existe.
      Bien puedo estar equivocado en cuanto a la teoría de interpretación constitucional que sostengo, pero de lo que se trata es de debatir, porque como decía Alberdi “la contradicción es la libertad del juicio. Sin la libertad de disentir y contradecir, no hay discusión, debate, ni medio de encontrar la verdad, que interesa al país”.
      Un muy cordial saludo.

      • Llugdar Eduardo José R Responder

        ” y, por ende, rara vez llegan a la solución “correcta””, Tratarnos de que excepcionalmente hacemos la cosas bien. . No creo que los jueces en argentina como en todos lados seamos perfecto y no nos equivoquemos por que somos humanos como cualquiera, pero me parece no corresponde generalizar. Si resolver cono en caso Muiña (2×1) o ministerio de relaciones exteriores (Fontevecchia, cuyo ponente mayoritario estaría en la linea interpretativa correcta, prefiero entonces que desde su punto de vista me siga considerando equivocado. Cordiales saludos

        • Ricardo Ramírez Calvo Responder

          Estimado Dr. Llugdar:
          Las palabras que Ud. cita están en un párrafo que hace referencia al juez Hércules, ese magistrado imaginario creado por Dworkin que tiene poder intelectual y paciencia sobrehumanos y que, en principio, siempre llega a la respuesta correcta en términos valorativos. Ese juez Hércules no existe en la realidad y tampoco existen las respuestas correctas a las que se refiere Dworkin, motivo por el cual la palabra correcta está entrecomillada. Es imposible para cualquier ser humano llegar a la respuesta correcta que sugiere Dworkin y eso es precisamente lo que dice la frase, no lo que Ud. pretende hacerle decir. No hay insulto alguno, desde el momento en que la referencia es a las respuestas supuestamente correctas de Dworkin, que en realidad son inexistentes. Lo que Ud. cita aisladamente, no es una descalificación de los jueces argentinos, sino una crítica a la teoría que supone que la ley es integridad y que se basa en eso para apartarse del texto legal para decidir.
          Suponer que el derecho es una provincia de la moral, como hace Dworkin, y basarse en eso para apartarse de la aplicación del texto de la ley, es profundamente antidemocrático. Tal como se señala en el texto, eso mismo hicieron los teóricos del derecho nacionalsocialista, quienes invocaban la moral para dejar de aplicar la letra de la ley. Los resultados fueron desastrosos. Me apuro a señalarle que esto no significa acusar a quienes aplican esa teoría interpretativa de nazis, sino simplemente advertir que en algunos casos esa teoría puede ser aplicada con total buena fe, pero abre la puerta para que sea aplicada arbitrariamente y el derecho, así interpretado, no provee límite alguno que permita defendernos de esa arbitrariedad.
          Un cordial saludo.

  4. Excelente nota y muy didáctica para quienes no somos expertos. Queda claro que el respeto por el texto de la Constitución y de las leyes es el mejor refugio contra el autoritarismo y la arbitrariedad judicial. La duda que me queda es si nuestro sistema institucional y constitucional, tal como fue ideado, es capaz de seguirle el ritmo a esta sociedad que exige cambios de valores en un mundo que se desarrolla a velocidades nunca imaginadas. Porque podría suceder que el desapego de muchos de nuestros jueces a los textos constitucionales y legales se deba más a un intento por adaptar sus decisiones a la exigencia de una sociedad vertiginosa que a una vocación autoritaria. Siempre suponiendo que estas últimas dos cosas no sean lo mismo. Gracias por la nota.

    • Ricardo Ramírez Calvo Responder

      Estimado Luis Ignacio:
      Le pido disculpas por la demora en responder. Muchas gracias por su comentario, que me permite desarrollar un poco más el concepto, que la necesaria limitación de la extensión de la nota impide. En mi opinión nuestro sistema constitucional es perfectamente capaz de seguir el ritmo de la sociedad, ya que la Constitución no impone un rígido sistema de valores, sino que asegura ciertos mínimos que son esenciales para la existencia de una democracia liberal. Eso permite que las distintas expresiones políticas puedan aplicar sus decisiones sin romper el sistema. Por el contrario, cuando una constitución impone un sistema de valores exhaustivo o rígido, genera que el sistema se rompa, ya que impide la necesaria alternancia de ideas políticas en el gobierno. Una de las críticas que se hacen al originalismo es que no es capaz de adaptar la Constitución a las nuevas realidades. Eso no es así. Los originalistas saben muy bien que los redactores de la Constitución no previeron muchas realidades de la vida actual, pero fueron lo suficientemente sabios como para que las cláusulas constitucionales fueran aplicables a esas nuevas realidades, precisamente porque no establecieron rígidos detalles. El originalista debe trazar la trayectoria de la cláusula constitucional, determinar qué es lo que protege o dispone de acuerdo con su sentido público original y a partir de allí ver si las nuevas tecnologías infringen o no ese sentido original. Un excelente ejemplo es el caso Kyllo v. United States, en el que Scalia escribió la opinión de la mayoría. Allí se discutía si un sistema que captaba el calor que emanaba de una casa (y con eso podía determinar si tenía lámparas de calor para cultivar marihuana), era o no un registro de la propiedad, prohibido por la Constitución. Scalia concluyó que sí, porque cuando se sancionó la Constitución, la cláusula protegía contra la obtención de información a través de las paredes, incluso sin ingresar a la propiedad. Es decir que aplicó el mismo principio que establecía la cláusula originalmente. Creo, en resumen, que invocar los cambios vertiginosos es una excusa para que el juez aplique sus convicciones personales, abandonando el texto de la norma. Por último, los originalistas no creemos que la Constitución esté escrita en piedra. Pero sí creemos que los cambios deben ser hechos a través del procedimiento de reforma establecido en la propia Constitución y no a través de jueces que no han sido votados para esa función. Un cordial saludo.

  5. Pregunta: el articulo refiere -con espíritu crítico- que la indiferencia por el texto de la CN y la ley se viste de distintos ropajes: invocación de un conjunto de valores, valoración social. Esta idea es compatible con el art 2 del CCyCN, según el cual la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta (…) los valores jurídicos?

    • Ricardo Ramírez Calvo Responder

      Estimado Franco:
      El artículo 2 del Código Civil y Comercial es un buen ejemplo de una pésima técnica legislativa. ¿Cuáles son los valores jurídicos a los que hace referencia? Nadie lo sabe. Alguien podría sostener que esto es una habilitación para que los jueces decidan libremente, ya que la norma los invita a aplicar los valores jurídicos, los que en definitiva deben ser determinados por ellos. Sin embargo, si así fuera, la norma sería inconstitucional, ya que estaría transfiriendo la atribución de crear la ley al Poder Judicial. Esto no significa que el legislador no pueda positivizar un valor. Sin embargo, positivizar un valor no significa mencionarlo o hacer referencia, sino transformarlo en una norma concreta. Para dar un ejemplo rápido, si el constituyente de un determinado país, cuando redacta la Constitución, quiere consagrar el valor de la función social de la propiedad, positivizarlo significaría incorporar una norma que diga, por ejemplo, que la propiedad deberá cumplir una función de provecho para la comunidad en general y que solo en esos casos gozará de la protección constitucional. Hacer una referencia hueca a los valores no agrega nada. Muchas gracias por su comentario. Cordiales saludos.

  6. Muy interesante el planteo, y comparto la mayoría de las premisas. La ausencia del debate de interpretación constitucional en la academia argentina es preocupante, pero tal vez sea un reflejo de la posverdad en la que se vive actualmente: reglas del juego claras limitarían el voluntarismo y la omnipotencia judicial, lo cual hiere de muerte al sector más convenido y políticamente correcto (a veces cobarde) de la academia y de la magistratura; ese mismo que critica casi sin fundamentos “Muiña” y “Fontevecchia”.
    El punto en cuanto a las críticas de “juez técnico” que se le hace a Rosenkrantz, es francamente preocupante. Ya lo señalaba el Prof. Rosler, se lo señala “como alguien que estudia detenidamente los casos, se atiene a la letra de la ley, etc., lo cual o bien es redundante (¿nos detendríamos en el procedimiento de un médico que esterilizara el material antes de operar o la sola referencia a este hecho nos haría pensar en cómo son los otros médicos?)” (http://lacausadecaton.blogspot.com/2018/09/el-tio-lucas-y-la-corte-suprema.html). No es por defenderlo, es porque esas críticas hacen que quienes las efectúan muestren la hilacha de lo que pretenden de los jueces.
    Sin embargo, debo marcar cierta distancia con el autor. La seguridad jurídica y la coherencia argumentativa son fundamentales en un magistrado, pero su función eminente es resolver los casos concretos (incluso sin dictar sentencia sino mediando para lograr acuerdos extrajudiciales), no elucubrar teorías hermenéuticas más propias un grupo de estudio del Talmud o del Evangelio, antes que de un tribunal de justicia.
    Por otro lado, sin desconocer la función de los poderes políticos y la necesidad de self-restraint de los jueces, estimo que el excesivo apego a una corriente interpretativa puede llevar a soluciones irrazonables en el caso concreto.
    A su vez, en línea con lo que comentaba Omar, los jueces de Corte son políticos. Considero que ello no los autoriza ni a prevaricar, ni a decidir conforme la supuesta “moral del pueblo” en perjuicio de la letra de la ley; pero sí deben ser más consecuencialistas de lo que se es en la academia e incluso en los tribunales inferiores. No basta con que sean “técnicos”, deben ser políticos para no dictar fallos de imposible cumplimiento, o que imposibiliten el gobierno del país. Y eso no surge de método interpretativo alguno, es prudencia jurídico-política que se aprende en la trinchera de los tribunales o de la política.

    • Ricardo Ramírez Calvo Responder

      Estimado Ignacio:
      Gracias por su comentario. Yo no propongo ni en la nota ni en ningún otro lado que el juez elucubre teorías hermenéuticas. Solamente pretendo que las aplique. Los que deben desarrollar las teorías hermenéuticas son los juristas y el juez luego debe aplicarlas. En nuestro país no existe, salvo casos aislados como algunos artículos de Gargarella, de García Mansilla y alguno más, un desarrollo de esas teorías interpretativas. La ausencia de debate impide que las teorías se desarrollen y privan al juez de una herramienta fundamental para el ejercicio de su tarea. Discrepo con Ud. respecto de que los jueces deben tener en cuenta las consecuencias de sus fallos y decidir en función de ello. Los jueces deben aplicar la Constitución y la ley, con independencia de si las consecuencias son buenas o malas. Son el constituyente y el legislador quienes deben preocuparse por las consecuencias de las normas que sancionan. El “consecuencialismo” (si es que existe esta palabra) es una excusa para aplicar al caso la solución que le gusta al juez, apartándose de lo que dispone la ley. La primera dificultad que se enfrenta es determinar qué es una consecuencia buena o mala y eso ya implica una toma de posición subjetiva por parte del juez. Veamos el ejemplo de la pesificación de depósitos. ¿Cuál era la decisión buena y cuál la mala? ¿Decidir de manera que el sistema financiero no quebrara era bueno, si al mismo tiempo eso implicaba que quienes habían depositado sus ahorros se vieran privados de ellos? ¿O era bueno fallar a favor de los ahorristas y de esa manera hacer quebrar el sistema y que solamente cobraran los primeros que obtuvieran sentencias favorables y los que llegaran últimos no cobraran un solo centavo? Esas preguntas son, a mi juicio, irrelevantes a los efectos de emitir una sentencia. El juez debe aplicar la Constitución de acuerdo con lo que ella significaba en el momento de ser sancionada. Si las consecuencias no son las deseadas, que se convoque a una Convención Constituyente y se reforme la Constitución. Esa es la manera democrática de hacer las cosas. Un cordial saludo.

  7. Estimado Sr. Ignacio. “Ese que critica sin fundamentos “Fontevechia” y otros fallos “técnicos” no es anónimo. Me he logeado con nombre y apellido auténtico. Mis fundamentos sobre la crítica al fallo “Fontevechia” está publicado en varios sitios web juridicos y en publicaciones de papel en Argentina y en el exterior. Le comparto uno: http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/45167-reflexiones-respecto-al-fallo-ministerio-relaciones-exteriores-y-culto-corte-suprema
    Es más. Les propongo como docentes de Universdad San Andrés, Generen un Evento devate en su sede, tengan la gentileza de invitarme y debatimos cara a cara. Ustedes con su posición y yo con la mía. Con público presencial y por stream de Internet. Personalmente me ocupo de difundirlo por los Institutos a los que pertenezco para garantizar auditorio presencial y virtual. Quedó a la espera de sus respuestas. Saludos Cordiales

    • Ricardo Ramírez Calvo Responder

      Estimado Dr. Llugdar:
      El lector Ignacio, a quien no tengo el gusto de conocer, no es uno de los redactores del blog y, hasta donde sé, no es profesor de la Universidad de San Andrés. Por ende, el debate que Ud. pueda tener con él sobre el fallo Ministerio de RE y C no es con alguno de quienes hacemos este blog. En cuanto al debate que propone, no es el tema de la nota, razón por la cual yo ni siquiera respondí su referencia ni la del caso Bignone. Mis opiniones acerca de la jerarquía de los tratados internacionales respecto de la Constitución Nacional están reflejadas en el siguiente artículo: La Constitución reformada y los tratados internacionales, La Ley, tomo 1995-B, pág. 773. Un cordial saludo.

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